 
|
|
|
הגנה בפני חובות מופרכים בהוצאה לפועל יישום חוק ההוצאה לפועל החדש הגנה בפני המחאות חוזרות הגנה כנגד ביטוח לאומי פריסת תשלומים עיכוב הליכים איחוד תיקים הליכי פשיטת רגל הגנה לחייבים בגין מזונות הגנה על רכוש החייב מפני עיקולים הגנה בפני פינויים של חייבי משכנתא הגנה מפני מימוש משכנתאות על ידי בנקים בדיקת ריביות בגין כפל חיובים בהוצאה לפועל |  | מימוש עיקולים בתקופות קצרות גביית חובות בהוצאה לפועל גביית חובות בתיקי מזונות חקירות יכולת כינוס נכסים פינויים פקודות מעצר עיקולי מטלטלין ייצוג תביעות הצהרתיות גביה כנגד חייבים מקצועיים נקיטת הליכים כנגד תושבי חוץ איתור מקורות כספיים של בעלי חוב הליכים כנגד בנקים בגין אי העברת כספים |
| Copyright © 2007 Klinghoffer & Davidson. All rights reserved |
מקרים מיוחדים בהם ממונה כונס נכסים בהוצאה לפועל מימוש חלקו של חייב בנכס מקרקעין על דרך של בקשה לפירוק שיתוף בהם מימוש משכון על מיטלטלין שפרטיהם לא ברורים/מיטלטלין פטורים מעיקול מינוי כונס נכסים בתיק שבו שני הצדדים הם קרובי משפחה מינוי כונס למימוש שעבוד על זכות לדיירות מוגנת מינוי יותר מכונס נכסים אחדמימוש חלקו של חייב בנכס מקרקעין על דרך של בקשה לפירוק שיתוף בהם ראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך למנות כונס או להסמיכו לשם מכירת נכס, או חלק מהזכויות בנכס, שאינו של החייב, אלא של צד שלישי שהינו זר להליכי ההוצאה לפועל. לכן, במקרה שבו מושכנו לטובת הזוכה רק זכויות החייב, המהוות רק חלק מהזכויות בנכס, ואילו יתרת הזכויות מצויות בידי צד שלישי, אין מנוס מפניית הכונס שמתמנה לבית המשפט בתביעה לפירוק שיתוף בנכס (החלטה מחוזי חיפה 29.4.07 בר"ע 722/06). 176 דוגמא (מתחום הפש"ר אך דוגמא טובה) למקרה שבו מוצגים השיקולים והתחשיבים של כדאיות נקיטת הליך של תביעה לשיתוף פירוק בנכס מקרקעין השייך לחייב ולאשתו. במקרה זה לא העניק בימ"ש הסעד של הכינוס לפירוק השיתוף, לאור הסכום נטו הקטן שצפוי היה להיכנס ולאור חלופת פירעון אטרקטיבית יותר שהוצעה ע"י החייב (החלטה מחוזי נצרת 4.6.06 בש"א 3132/05, פש"ר 1201/04). 16 פס"ד עליון עקרוני המנתח את הדין הקיים בכל הנוגע לפירוק שיתוף בדירת מגורים בין שני בני זוג, בהיבט הקנייני, בהיבט של "הילכות הזוגיות" (חוק יחסי ממון ועוד) ובהיבט של סמכות בית המשפט לענייני משפחה. מוצגת ומתומצתת ההלכה הנוהגת, כאשר בפסה"ד ניתנת הנחיה עקרונית לבית המשפט לענייני משפחה לנהוג כך: בית המשפט לענייני משפחה מוסמך להפעיל שיקול דעת, לאחר בחינה עניינית מעמיקה של עובדות המקרה שבפניו, ולהשהות את זכותו הקניינית הכללית של בן זוג לפירוק השיתוף בדירת המגורים, אם השהיה זו משרתת מטרה טובה של הסדרה מהירה של כל ענייניהם של בני הזוג ותוך התחשבות במספר משתנים. במקרה הנדון בית המשפט מקבל את בקשת רשות הערעור (בגלגול שלישי) ומחזיר התיק לבית המשפט לענייני משפחה (תוך ביטול החלטתו למחוק תביעת בן הזוג), לשם בחינה האם נסיבות המקרה מצדיקות אכן השהייה של מימוש הזכות לפירוק שיתוף מיידי בדירה (פס"ד עליון 7.6.07 בע"מ 8873/06). 177 פס"ד חשוב ועקרוני, שמנתח ומפרש את הוראות החוק והפסיקה וקובע, כי סעיף 40א לחוק המקרקעין, שעוסק בפירוק שיתוף של בני זוג בדירת מגורים ושמחריג את תחולת הגנת הדיור המוגן של סעיף 33 בחוק הגנת הדייר בפירוק כזה, חל גם על פירוק שיתוף שהיוזם שלו הוא כונס נכסים שמתמנה על חלקו של החייב בדירה (פס"ד מחוזי ת"א 11.9.07 ע"א 2388/05). 185 פס"ד המקבל תביעת כונס נכסים (שמונה ככונס בתיק הוצאה לפועל לשם הגשת תביעת פירוק שיתוף) לפירוק שיתוף בנכס הרשום בחלקים שווים ע"ש ארבעה: החייב + אשת החייב (המתגוררת בנכס עם שני ילדיה הבגירים) + הורי החייב, תוך קבלת עמדת הכונס שהדירה תימכר כפנויה (ולא כתפוסה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר) (פס"ד שלום ירושלים 12.12.07 ת"א 11203/05). 218 פס"ד שלום, היוצא נגד הפסיקה המנחה הנ"ל של המחוזי בע"א 2388/05, והקובע, כי, בסיטואציה עקרונית שבה מבקש כונס לממש דירת מגורים של בני זוג לצורך פירעון חוב של אחד מהם, לא חל סעיף 40 א לחוק המקרקעין וכן חל סעיף 33 (ד) לחוק הגנת הדייר, כלומר: הדירה תימכר בסיטואציה זו כתפוסה (ע"י בן הזוג של החייב) ולא כפנויה (פס"ד שלום ירושלים 4.2.08 ת"א 4340/05). 235 מימוש משכון על מיטלטלין שפרטיהם לא ברורים/מיטלטלין פטורים מעיקול בימ"ש מאשר קביעות ראש ההוצאה לפועל, לפיהן נדחתה טענת חייב כנגד מימוש משכון על מיטלטלין שמצוים בידי החייב ושפרטיהם וטיבם ושווים לא ידועים לזוכה בעל המשכון. נדחתה טענת החייב, שנסמכה על סעיף בהסכם המשכון, לפיה מדובר במיטלטלין הפטורים מעיקול, וזאת לאחר שנקבע כי החייב לא יצא ידי חובת ההוכחה המוטלת עליו בנדון. נדחתה גם טענת החייב לתחולת הפטור הניתן בהוצאה לפועל לפריטי מעוקלים שערכם קטן מ- 300 ₪ לפריט, וזאת לאחר שנפסק שפטור זה ניתן בהוצאה לפועל בגדר הוראות נוהל ואינו בגדר חוק, ולכן לא חל על הצצדים מכוח הסכם המשכון (פס"ד מחוזי ירושלים 24.7.07 בר"ע 3039/07). 178הוצאה לפועל תל אביבמינוי כונס נכסים בתיק שבו שני הצדדים הם קרובי משפחהבית המשפט הופך החלטת ראש ההוצאה לפועל וקובע כי אין מקום ליצור הבדל בין תיק שבו שני הצדדים הם קרובי משפחה לבין תיק רגיל. במקרה הנדון ראש ההוצאה לפועל היפנה את הזוכה, שהגישה בקשה למנות כונס נכסים למימוש עיקול שהוטל על זכויות החייב בנכס מקרקעין (מחצית הזכויות היו רשומות ע"ש החייבת והמחצית הנותרת ע"ש הזוכה) לבית המשפט לשם הגשת תביעת פירוק. בית המשפט החזיר התיק לראש ההוצאה לפועל עם הנחיה למנות כונס כבקשת הזוכה (פס"ד בית המשפט לענייני משפחה מחוז ת"א 18.12.07 תמ"ש 14162/04). 213 מינוי כונס למימוש שעבוד על זכות לדיירות מוגנת נפסק כי ניתן לעקל ולשעבד זכות לדיירות מוגנת, ואף למנות כונס נכסים למימוש השעבוד, כאשר המשמעות המעשית היא שדמי המפתח אשר יישולמו, אם וכאשר יפונה המושכר, יישמשו מקור לפירעון החוב המובטח ע"י השעבוד (פס"ד עליון 4.9.86 ר"ע 416/86). 233 מינוי יותר מכונס נכסים אחד בית המשפט פסק, כי לא ראוי למנות יותר מכונס אחד, כי לא ראוי ליצור מגזרים שונים ונפרדים של כינוס נכסים (למשל לנושים מובטחים ולנושים לא מובטחים) וכי יש להעדיף מינוי כונס המייצג את הנושה המובטח. זאת ועוד, במקרה שבו יש עדיפות למינוי כונס המייצג נושה מובטח משום שבמינויו לא תהיה הגנת דיור חלוף, יש לעשות זאת. במקרה זה בוטל מינוי כונס מטעם נושה לא מובטח, למרות שטרם מונה כונס מטעם נושה מובטח (פס"ד מחוזי ת"א 28.5.03 בר"ע 1010/03). 145 הוצאות כינוס שהוצאו במסגרת כינוס נכסים מטעם נושה רגיל יישולמו במסגרת תיק כינוס נכסים מטעם הנושה המובטח (פס"ד מחוזי ב"ש 31.12.01 ע"א 1136/00). 193סמכויותיו וחובותיו של כונס נכסים בהוצאה לפועל סמכויותיו של ראש ההוצאה לפועל שמכוחן הוא נותן הוראות לכונס נכסים כונס נכסים כפוף להוראות ראש ההוצאה לפועל ולא להוראות הסכם המשכנתאחובותיו של הכונס כלפי בית המשפט, כלפי שאר הנושים וכלפי צדדים נוספים להליך על מהות הפיקוח של בית המשפט על פעולות כונס הנכסים ערובה שעל כונס נכסים להמציא עם מינויו פתיחת הליך משפטי על ידי כונס נכסים מצריכה אישור מוקדם של ראש ההוצאה לפועל חיובו של כונס נכסים בהוצאות אישיות סמכויותיו של ראש ההוצל"פ שמכוחן הוא נותן הוראות לכונס סמכותו של ראש ההוצל"פ ע"פ סעיף 53 לחוק ההוצל"פ מוגבלת למינוי נכס מסוים בלבד של החייב (להבדיל מכלל נכסיו). הסמכויות אותן מוסמך ראש ההוצל"פ להעניק לכונס נכסים על פי סעיף 54 לחוק ההוצל"פ מוגבלות לאלו הנקובות במפורש בסעיף 54, וכך למשל אין לראש ההוצל"פ סמכות לחפש ולאתר נכסים שהוסתרו ע"י החייב, והנכס שלמימושו מתמנה הכונס חייב להיות, הן בודד ומסוים והן קיים ומאותר (פס"ד עליון 19.6.95 ע"א 447/92). 75הוצאה לפועל ירושליםכונס הנכסים כפוף להוראות ראש ההוצאה לפועל ולא להוראות הסכם המשכנתא אושררה בעליון קביעתו של המחוזי, לפיה משממונה כונס נכסים בהוצאה לפועל למימוש משכנתא, סמכויותיו ניתנות לו ע"י ראש ההוצל"פ, ומאותו שלב אין הוראות הסכם המשכנא מדריכות אותו, כי אם הוראות ראש ההוצל"פ. באותו מקרה נפסק, כי הוראת הסכם משכנתא בדבר צורך בקבלת הסכמת הבנק בעל המשכנתא להשכרת הנכס לא חלה, והוראות ראש ההוצל"פ, ע"פ שיקול דעתו ובהתאם לדין ולצורכי המימוש, הן הקובעות לגבי הכונס (החלטה עליון 26.4.06 רע"א 11878/05). 46 חובותיו של כונס הנכסים כלפי בית המשפט, כלפי שאר הנושים וכלפי צדדים נוספים להליך איזכור פסיקת עליון מנחה (החלטה מחוזי תל אביב 1.1.07 בר"ע 1901/07). 48 איזכור פסיקה מנחה (פס"ד מחוזי תל אביב 25.7.06 בר"ע 2273/04). 72 כונס מחויב גם כלפי שוכר הנכס נשוא הכינוס (פס"ד מחוזי חיפה 27.2.07 ה"פ 172/04). 142 פסק הדין סוקר בהרחבה ובבהירות, תוך יישום על עובדות המקרה, את מגוון חובותיו, נאמנויותיו ותפקידיו של כונס הנכסים (פס"ד מחוזי תל אביב 12.3.06 בר"ע 3108/05). 181 על מהות הפיקוח של בית המשפט על פעולות כונס הנכסים מדובר בפיקוח מהותי, אך בעניינים כלכליים רשאי בית המשפט להסתפק בסבירותה הכלכלית של עסקה שאין לה מתנגדים (החלטה מחוזי ת"א 1.1.07 בר"ע 1901/07). 48הוצאה לפועל חיפהערובה שעל כונס נכסים להמציא עם מינויו פסק דין הדן באופן מקיף ומעמיק בסוגיה, ומשיב על השאלות: האם ומדוע על כונס נכסים להמציא ערובה/בטוחה? מהו סוג הבטוחה/ערובה המתאים? האם יש לחייב כונס להמציא ערבות בנקאית או ערבות של הבנק הזוכה? בימ"ש מבטל החלטת ראש ההוצל"פ ופוסק שברגיל (בתיקי מימוש פשוטים וסטנדרטיים) די בהמצאת התחייבות עצמית של כונס הנכסים (שמשמעותה היא בעיקר טקסית, בעידן זה שבו לכל כונס נכסים אמור להיות ביטוח אחריות מקצועית) (פס"ד מחוזי חיפה 31.10.06 בר"ע 689/06). 8 פתיחת הליך משפטי על ידי כונס נכסים מצריכה אישור מוקדם של ראש ההוצאה לפועל בימ"ש אינו מתיר לכונס נכסים (שהחליף כונס קודם בתיק ההוצאה לפועל) להחליף את הכונס התובע בהליך בבית המשפט, וזאת מאחר שהכונס שמבקש ההחלפה כאמור לא קיבל אישור מוקדם לכך מראש ההוצאה לפועל, ולפי בימ"ש מחייב הדין קבלת אישור מוקדם כזה כתנאי להגשת תביעה משפטית ע"י הכונס, בתפקידו ככונס (החלטה שלום ב"ש 11.3.08 ת"א 5358/02). 246 חיובו של כונס נכסים בהוצאות אישיות פסק דין המאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל להטיל הוצאות אישיות על כונס נכסים (פסק דין מחוזי באר שבע 31.12.01 ע"א 1136/00). 193 בית המשפט מטיל הוצאות אישיות על כונס נכסים, ומסביר באופן מפורט מדוע (החלטה מחוזי ת"א 11.12.03 בש"א 16165/03, פש"ר 1062/01). 212על הרציונאל שבהסדרי מימוש משכנתא פסה"ד עומד בהרחבה על רציונאל זה (הקניית מכשיר בידי הנושה של מסלול מהיר, פשוט ונוח לפירעון החוב, וחיסון זכותו של הנושה מטענות העולות מעסקת היסוד), על האופן שבו הוא בא לידי ביטוי בהסדרי החוק ועל גבולותיו (פס"ד מחוזי ירושלים 15.12.03 4353/03). 127חזור לראש הדף נושה זכאי לממש משכנתא ללא תלות בתיק איחוד וללא תלות בכך שאותו חוב המובטח במשכנתא נגבה כבר במסגרת תיק האיחוד כך נפסק, תוך הצגת ההסדרים ורציונאל הדברים (החלטה עליון 30.10.00 102/00). 128 חזור לראש הדף על ההבדל בין משכון לבין משכנתא הצגת הדברים בפס"ד הסוקר סמכותו של ראש ההוצאה לפועל במימוש משכון (פס"ד מחוזי ירושלים 21.6.06 ע"א 9163/06). 53 חזור לראש הדףעל אופן רישום המשכון ברשם המשכונותהצגת הדברים בפס"ד הסוקר סמכותו של ראש ההוצאה לפועל במימוש משכון (פס"ד מחוזי ירושלים 21.6.06 ע"א 9163/06). 53 חזור לראש הדף על אופן ומועד רישום מישכון של חברה הצגת הדברים בפסה"ד (פס"ד מחוזי חיפה 27.2.07 ה"פ 172/04). 142 חזור לראש הדף על טעויות ברישום במרשמים ועל היקף חובת הבדיקה של המבקש להסתמך עליהם בפס"ד זה הוכח שנעשו 2 טעויות במירשמים, אחת של רישום בקשם החברות של משכון האוסר על העברה בלבד של זכויות (ולא גם של השכרתן) והשניה של אי-רישום ע"י מינהל מקרקעי ישראל את המשכון המקורי גם על הזכויות החדשות שנרשמו לאחר הסכם הפיתוח. נפסק, למרות שתי הטעויות, לטובת הבנק בעל המשכון ולרעת השוכר שביקש להסתמך על הטעויות, תוך שנקבע שהשוכר-הבודק לא ביצע כל הבדיקות הדרושות (גם של המסמכים עצמם שמאחורי תדפיסי המירשמים) ולמעשה עצם את עיניו מלראות המצב לאשורו (פס"ד מחוזי חיפה 27.2.07 ה"פ 172/04). 142 חזור לראש הדףעל חובת בעל המשכנתא לרשום בשטר המשכנתא את כל החיובים המבוטחים, שכן ניתן לממש רק את אותם חיובים הצגת הדברים בהרחבה בפסה"ד (פס"ד מחוזי ירושלים 15.12.03 4353/03). 127חזור לראש הדף על אופן מימוש המשכון, כולל הפרוצידורה בהוצאה לפועל הצגת הדברים בפס"ד הסוקר סמכותו של ראש ההוצאה לפועל במימוש משכון (פס"ד מחוזי ירושלים 21.6.06 ע"א 9163/06). 53 חזור לראש הדףהוצאה לפועל הרצליהעל היקף סמכותו של ראש ההוצאה לפועל במימוש משכון טענת חייב לפיה החוב המובטח במשכנתא נמוך מזה הנטען ע"י בעל המשכנתא אינה מעכבת הליכי מימוש משכנתא, שכן די בהודאת החייב בקיומו של חוב כלשהו כדי לאפשר המשך הליכי מימוש המשכנתא (החלטה מחוזי ת"א 12.10.97 המר' 10421/97). 211. הסמכות מוגבלת למימוש המשכון בלבד, קרי: לגביית החוב מתוך הנכס הממושכן דווקא ולא מנכסים אחרים של החייב. שיקול הדעת של ראש ההוצאה לפועל במימוש משכון מוגבל לקביעת הדרך היעילה והצודקת למימוש המשכון, ואין הוא מוסמך להרחיב את שיקול דעתו עד כדי החלטה שלא לממש את המשכון, לעכב את הליכי המימוש, להתנות אותם בתנאים או לתת לחייב ארכות על חשבון הזוכה. (פס"ד מחוזי ירושלים 21.6.06 ע"א 9163/06). 53 ראש ההוצאה לפועל מוסמך לדון בטענת חייב כי אין לממש את שטר המשכון עקב פירעון החוב אותו בא השטר להבטיח (פירעון לאחר רישום המשכון), לפי טענת "פרעתי" שבסעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל (פס"ד מחוזי ירושלים 21.6.06 ע"א 9163/06). 53 חייב שמבקש לעכב מימוש בטוחה, עקב היעדר תוקף לשטר המשכון, צריך לפנות לבית המשפט בעניין (פס"ד מחוזי ירושלים 21.6.06 ע"א 9163/06). 53 הצגת הדברים באופן ברור, כך שהיקף הסמכות ביחס למימוש משכון זהה להיקף הסמכות ביחס לביצוע פס"ד. נפסק, כי עקרון היסוד בבחינת הסמכות הוא בשאלה, האם הסוגיה שבמחלוקת עוסקת בביצוע של פס"ד/משכון (המבוצעים בתיק ההוצאה לפועל) או בהכרעה בסכסוך חדש, החיצוני לביצוע המסמך. במקרה הנדון נפסק, כי ראש ההוצאה לפועל לא מוסמך לדון במחלוקת בשאלה, האם חובה על הכונס לשלם לחברת הניהול חוב שצמח בטרם מינוי הכונס, בשים לב לכך שעוד במסמכי המישכון עמד חוב זה ברקע. בית המשפט קובע, שמאחר שהשאלה הזו מצריכה קביעות באשר לכוונת הצדדים למסמכי המישכון (קביעות שמצריכות שמיע ראיות וטיעונים) ומאחר שהכוונה אינה עולה באופן ברור מהמסמכים, ההכרעה בשאלה אינה בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל, ויש להפנותה לבית המשפט המוסמך (פס"ד מחוזי ת"א 1.11.07 בר"ע 1925/06). 197 חזור לראש הדף טענה לפיה מסמכי המשכון שהוגשו להוצאה לפועל אינם ברורים/מספיקים ולכן לא ניתן לממשם נדחתה טענת חייבת כי מסמכי מישכון זכויות החייבת ע"פ הסכם פיתוח אינם ברורים ואינם מספיקים. בית המשפט מנתח את המסמכים (נוסח שטר המשכון וכו') ומגיע למסקנה שדין הטענה להידחות וראש ההוצאה לפועל מוסמך לממש המשכון שהוגש (החלטה עליון 27.7.06 רע"א 1688/06). 23 נפסק כי גם כאשר ראש ההוצאה לפועל מגיע למסקנה שאין במסמכי המשכון שהוגשו לו די נתונים מהותיים לצורך מימוש המשכון (ומשמתברר שדי באותם מסמכים כדי לפתוח בהליך של מימוש משכון), על ראש ההוצאה לפועל להפנות את החייב לבית המשפט ולהשהות לצורך כך, למס' ימים, את המימוש (פס"ד מחוזי ירושלים 21.6.06 ע"א 9163/06). 53 אושרה החלטת ראש הוצאה לפועל, שדחתה טענת חייב, לפיה יש לסגור תיק ההוצאה לפועל למימוש משכנתא משום שאין מתאם בין הנכס נשוא התיק לבין הנכס כפי שהיה רשום בעבר במרשם המקרקעין. נפסק, כי לראש ההוצאה לפועל היתה סמכות לפרש את המסמכים השונים שהוגשו לו ולקבוע כי יש אכן מתאם כזה, מה עוד שהחייב התחכם ולא טען כי מדובר בנכס פיסי אחר (פס"ד מחוזי ת"א 27.2.07 בר"ע 1795/06). 143 חזור לראש הדףתסבוכת שנוצרת כתוצאה מספק לגבי תחולת המשכנתא הממומשת על הנכס הממומשדוגמא לתסבוכת שכזו, שבה ניתנו מס' החלטות של מס' ראשי הוצאה לפועל ומס' הליכים משפטיים, כאשר בהחלטה במחוזי נמנע בית המשפט להכריע בשאלה המהותית שבמחלוקת, לאור היעדר טעם מיוחד בהגשת הבר"ע באיחור ע"י הבנק המממש. הושארה בצריך עיון השאלה המשפטית – על מי (הזוכה או החייב) מוטל הנטל להוכיח תחולה או אי תחולה של משכנתא על נכס (החלטה מחוזי ירושלים 11.6.06 בר"ע 896/05). 60 אושרה החלטת ראש הוצאה לפועל, שדחתה טענת חייב, לפיה יש לסגור תיק ההוצאה לפועל למימוש משכנתא משום שאין מתאם בין הנכס נשוא התיק לבין הנכס כפי שהיה רשום בעבר במרשם המקרקעין. נפסק, כי לראש ההוצאה לפועל היתה סמכות לפרש את המסמכים השונים שהוגשו לו ולקבוע כי יש אכן מתאם כזה, מה עוד שהחייב התחכם ולא טען כי מדובר בנכס פיסי אחר (פס"ד מחוזי ת"א 27.2.07 בר"ע 1795/06). 143 לא ניתן לפתוח תיק הוצאה לפועל למימוש משכנתא נגד אדם שהתחייב בהסכם ההלוואה לרשום משכנתא, וזאת כאשר אותו אדם אינו רשום כלל כבעל זכויות בנכס בטאבו: כך נפסק, תוך ניתוח מדוקדק של המצב המשפטי ושל עובדות המקרה (פס"ד עליון 26.6.07 רע"א 10860/05). 174 חזור לראש הדף טענות פרוצידורליות לגבי אופן הגשת מסמכי המשכנתא ולגבי אופן פתיחת התיק בהוצאה לפועל נדחתה טענת חייבות שונות בתיק הוצאה לפועל אחד, כי אסור היה לפתוח תיק הוצאה לפועל אחד למימוש מספר משכנתאות של מספר חברות קשורות וכי בקשת המימוש לא הוגשה בהתאם לתקנה 99 לתקנות ההוצאה לפועל. נדחתה גם בקשת החייבות לחקור את המצהיר מטעם הבנק ההמשכן, משום שהחייבות לא כפרו בקיום החוב עליו הוצהר בתצהיר (החלטה עליון 19.10.06 רע"א 3941/05). 25 חזור לראש הדףייחודו של מנגנון המשכון – גביה מהירה ייחודו של מגנון המשכון הוא במתן אפשרות לנושה לקבל את הכספים המגיעים לו בדרך מהירה וללא דחיות מיותרות. יתר על כן, עיכוב במימוש הנכס עלול לגרום לממשכן נזק באופן שייגרעו סיכוייו להיפרע הימנו, גם אם בסופו של יום תידחה ההתנגדות למימוש ויורשה המימוש (פס"ד עליון 21.9.06 רע"א 4327/06). 17חזור לראש הדףביטול אישור שניתן על ידי ראש ההוצאה לפועל למכרבימ"ש קובע כי החלטה של ראש ההוצאה לפועל לאשר מכר, ללא קיום דיון בפניו בטרם האישור בטענות החייבים לפגם שנפל בהליכי המכר, דינה להתבטל. טענות החייבים במקרה זה היו שהכונס לא הגיש דוחות כמצוות תקנה 68 (ב) לתקנות ההוצאה לפועל ופעל בניגוד לכתב מינויו בכך שלא הגיש דוחות שוטפים לראש ההוצאה לפועל ובכך שמכירת הנכס לא תואמה עם המוציא לפועל. בימ"ש דוחה איפוא בקשת זוכה בהתמחרות לאשרר את המכר, חרף הפגמים הנ"ל (פס"ד עליון 4.11.01 רע"א 2404/01). 221 ראש ההוצאה לפועל מחויב לקיים דיון במעמד הצדדים לבירור בקשה לביטול אישור מכר שניתן על ידיו. כך נפסק, תוך שבית המשפט העליון מורה על השבת התיק שבפניו לראש ההוצאה לפועל לקיום דיון כזה (פס"ד עליון 18.5.98 רע"א 5080/97). 202 העליון מבטל החלטות המחוזי וראש ההוצאה לפועל, שאישרו את המכר, חרף הפגם שנפל בו בכך שהכונס הסתיר מראש ההוצאה לפועל, בשלב הגשת הבקשה לאישור המכר, את העובדה שהחייבים הזמינו שמאות נגדית, ובכך שהכונס לא נתן לחייבים הזדמנות מעשית לבחון את ההצעה הזוכה בהתמחרות (שכן החייבים לא הוזמנו להתמחרות וטרם קיבלו שמאות נגדית פרטית אותה הזמינו). העליון קובע כי במקרה זה נפל בהליך פגם מהותי, המצדיק את ביטול אישור המכר. העליון קובע כלל: "מכירת מקרקעין בהוצאה לפועל, במיוחד מקום בו מדובר בדירתו של החייב, מן הראוי שתיעשה בזהירות ובקפדנות. חובה מיוחדת מוטלת, בעניין, זה, על כונס הנכסים. עליו לפעול תוך הקפדה יתירה על תקינות ההליכים." (פס"ד עליון 30.9.01 רע"א 2501/01). 220 לעיתוי העלאת התנגדות יש חשיבות רבה, ושיהוי בהעלאת התנגדות עלול, לבדו, להביא לדחיית ההתנגדות, וזאת גם לאור הפגיעה הכרוכה בצדדים שלישיים הקשורים במכר המקרקעין (פס"ד עליון 21.12.06 רע"א 6301/05). 13 רק במקרים חריגים ביותר תבוטל עסקת מכר, שכבר אושרה ע"י ראש ההוצאה לפועל ואף ניתן צו מכר והקונים שילמו התמורה ואף המסים כבר שולמו. במקרה הנדון בית המשפט דוחה נסיונו של חייב להחזיר הגלגל לאחור, בהתחשב בהלכה העקרונית הנ"ל, כשהיא מיושמת על עובדות המקרה (החלטה עליון 20.7.04 רע"א 4891/04). 70 עילות לביטול אישור שניתן ע"י ראש ההוצאה לפועל להסכם מכירת מקרקעין : קנוניה בין הכונס לקונה, התוודעות הקונה לפגמים מהותיים בעסקת המכר עובר לאישורה ע"י רשם המקרקעין, אישור שניתן ע"ס שומות לא מעודכנות ועוד. (החלטה עליון 14.6.06 רע"א 2125/06). 37 במסגרת בקשה לביטול הסכם מכר יש לקחת בחשבון גם השיקול של הגנה על קונה תם לב, כדי לתמרץ קונים פוטנציאליים להשתתף במכירות פומביות (החלטה עליון 14.6.06 רע"א 2125/06). 37 החלטת מחוזי המוסיפה למקרים החריגים הנ"ל שנקבעו בעליון חריג נוסף, שלפיו ייבוטל אישור מכר מקרקעין. החריג הנוסף הוא פגמים מהותיים שנפלו בהליך המכר (דבר המכר לא הובא כלל לידיעת החייב), בנסיבות שבהן אין ביטוי מובהק לאינטרס ההסתמכות של רוכש הנכס. בימ"ש מאשר כאן את החלטת ראש ההוצאה לפועל לבטל אישור מכר, לאור הפגמים הרבים שנפלו בהליך המכר ולמרות חלוף הזמן הרב ממועד אישור המכר ועד מועד הגשת הבקשה לביטולו (פס"ד מחוזי ת"א 21.12.06 ע"א 2835/03). 88 בית המשפט מאשרר החלטת ראש הוצאה לפועל לאשר המכר, חרף העובדה שהיתה רק הצעה אחת לרכש וחרף העובדה שסכום ההצעה נפל משווי הנכס למימוש מהיר ע"פ שומה שנערכה, והכל בשים לב לעובדות המקרה שלפיהן נקבע שהמכר הוא סביר וענייני (החלטה מחוזי ב"ש 16.6.97 בר"ע 1573/97). 162 בית המשפט מבטל אישור שניתן ע"י ראש ההוצאה לפועל למכר, תוך קביעה של בית המשפט, לפיה נפל פגם חמור בהתנהלות הכונס, בכך שבהתמחרות הנוספת שקיים (ושבה זכתה בסופו של יום הצעה טובה פחות מההצעה הזוכה בהתמחרות הראשונה) נערכה מבלי שהכונס זימן להתמחרות הנוספת את כל משתתפי ההתמחרות הראשונה. בית המשפט קובע כי הרוכשת (שזכתה בהתמחרות השניה) לא הסתמכה על זכייתה בהתמחרות בתום לב, שכן היתה מודעת להליכי ההשגה על המכר, ולמרות זאת השקיעה המרץ בנכס (פס"ד 12.3.06 מחוזי ת"א בר"ע 3108/05). 181 בית המשפט מאשרר החלטת ראש הוצאה לפועל לאשר מכר, לאור ההלכות הנוהגות. בית המשפט קובע מבחן של אחריות כל הנוגעים בדבר לתוצאה של אישור המכר שניתן בפועל, מבלי שהחייבים שותפו באופן מספיק בהליכי המכר. נפסק, כי גם לחייבים עצמם יש אחריות לפעול בתיק ההוצאה לפועל מהרגע שהתוודעו לקיומו, ולא לשבת בחיבוק ידיים. על החייבים גם להימנע משיהוי במהלכיהם. במקרה זה נפסק כי הכונס נהג לא כשורה בכך שלא זימן החייבים להתמחרות ואף הפר החלטות ראש ההוצאה לפועל למסור דיווחים לחייבים, אך מנגד מדובר במחדלים של החייבים שלא עשו דבר זמן רב וכן בכך שהמכר כבר אושר ואף הושלם ברישום ע"ש קונים תמי לב (פס"ד מחוזי ת"א 25.4.07 בר"ע 2498/04). 163 בוטלה החלטת ראש הוצאה לפועל שאישרה מכר, לאור העובדה שהכונס נתן יד לעקיפת זוכה בהתמחרות, בכך שלאחר זכייתו של הנ"ל בהתמחרות הסכים הכונס לקבל, שלא בדרך של התמחרות חדשה, הצעה גבוהה יותר, שרק אותה הגיש לאישור ראש ההוצאה לפועל. בית המשפט מבטל המכר וקובע שבנסיבות הנ"ל היה על הכונס לפעול לעריכת התמחרות חדשה, או, לכל הפחות, לתת לזוכה המקורי זכות לשפר הצעתו (פס"ד מחוזי ירושלים 18.7.07 בר"ע 3243/07). 164 נדחתה טענת חייב לפגם שנפל במכר: העליון מאשרר החלטות המחוזי וראש ההוצל"פ ופוסק, כי כונס הנכסים פעל כשורה ובאופן ראוי, כאשר הזמין שומה עדכנית משמאי אחר (שהשומה על פיה היתה נמוכה משומת השמאי הראשון), 4 חודשים לאחר קבלת השמאי הראשון, וזאת בנסיבות התיק שבהן השמאי השני הכיר טוב יותר את האזור הרלוונטי וכאשר היו אינדיקציות ברורות על כך שיש קושי במכירת הנכס. בסופו של יום, בית המשפט קובע שהמחיר שהושג ע"י הכונס הוא מחיר ריאלי וראוי. נדחתה טענת החייב לפגם בהליך בנסיבות אלו, וזאת גם בשים לב לכך שניתנה לחייב הזדמנות להביא רוכש מטעמו או לפדות הנכס, והוא לא עשה זאת (החלטה עליון 14.1.04 רע"א 5609/03). 198 בימ"ש מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל שאישר מכר, לאחר שקיים דיון בהתנגדות החייב למכר ובבקשתו לעריכת התמחרות חוזרת. בימ"ש קובע, שמקרה זה העקרון של מיקסום תמורת המכר נסוג מפני העקרון של ניהול ההליך ההוגן, שכן נקבע עובדתית שהגורם שהציע הצעה משופרת לאחר ההתמחרות לא היה צד ג' תם לב שהתוודע להליכי המכר לאחר ההתמחרות, אלא אותו גורם היה בסוד הדברים כבר בשלב ההתמחרות, וכבש את הצעתו בזמן ההתמחרות ושלף אותה רק לאחר תום ההתמחרות. בימ"ש מגן כאן על תקינות והגינות הליכי המכר וההתמחרות, ואינו מאפשר עקיפתם (החלטה מחוזי ת"א 11.3.08 בר"ע 2416/07). 222 בימ"ש מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל שאישר המכר. בימ"ש דוחה בקשה לביטול אישור המכר לאור קיומה של הצעת מכר משופרת ע"י צד ג' שלא נכח בהתמחרות, למרות הסיכוי התיאורטי שקופת הכינוס תועשר (תיאורטי משום שצד ג' חסר הון עצמי וצריך לגייס הלוואת משכנתא ואין וודאות שהדבר יצלח), ובשים לב, הן להסתמכותו הברורה של הזוכה בהתמחרות (שילם כל התמורה + נכנס לנכס וביצע בו התאמות) והן לחוסר תום הלב המסוים של צד ג', שנמנע מלהשתתף בהתמחרות, הגם שידע עליה והוזמן אליה, ושחתם על הסכם מכר עם החייב עצמו ולא עם הכונס (דבר אסור), מאחורי גבו של הכונס (פס"ד מחוזי ת"א 6.3.08 בר"ע 1144/08). 223 חזור לראש הדףפדיון הנכס הממושכן ע"י החייב זכות הפדיון המעוגנת בסעיף 13 לחוק המשכון חלה גם על משכנתא, ע"פ פירושן הנכון של הוראות חוק המקרקעין (החלטה מחוזי חיפה 8.7.07 בר"ע 1779/07). 149 זכות הפדיון המעוגנת בסעיף 13 (א) לחוק המשכוןהיא זכות אישית של החייב, והוא לא רשאי להעבירה לצד שלישי, גם אם החייב עצמו אינו יכול כלכלית לבצע פדיון. הענקת זכות כזו לצד שלישי אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב בניהול הליכים משפטיים, שכן יש בה מתן זכות קדימה לצד שלישי, שפוגעת במשתתפי ובזוכה ההתמחרות (פס"ד מחוזי ת"א 4.7.07 בר"ע 2564/05). 148 בת של חייב שנפטר, כאשר טרם נקבע מיהם יורשי החייב, אינה בגדר "החייב" וכדי לזכות במעמד לגבי זכות לפדיון עליה לראות כי נפגעה זכותה, והבת במקרה זה לא הראתה זאת (החלטה מחוזי חיפה 8.7.07 בר"ע 1779/07). 149 פדיון משכנתא אינו מהווה מכר ע"י רשות (סעיף 34א' לחוק המכר), ולכן הפדיון מביא אך למחיקת המשכנתא הנפדית (ובמקרה של פדיון ע"י צד ג', לרישום משכון חדש להבטחת זכות החזרה שלו אל החייב, ע"פ סעיף 14 לחוק המשכון), כאשר הנכס נותר רשום ע"ש בעליו המקוריים (החלטה מחוזי חיפה 8.7.07 בר"ע 1779/07). 149 ע"פ ההלכה, לאחר שניתן ע"י ראש ההוצאה לפועל אישור סופי למכירת הנכס (לצד שלישי), אין ראש ההוצאה לפועל רשאי לבטל את הכרזתו על הקונה, אלא אם כן קיימת עילת ביטול בשל פגם מהותי בהליך (החלטה עליון 18.6.06 רע"א 4356/06). 36 החלטה המאשרת החלטת ראש הוצאה לפועל לדחות בקשת חייב (חוזרת) לפדיון הנכס, כאשר המכר לצד ג' כבר אושר ע"י ראש ההוצאה לפועל, וזאת לאור איזון האינטרסים הדרוש בנושא ביטול מכר שאושר ע"פ ההלכה הפסוקה ברע"א 4891/04 ובנסיבות המקרה (החלטה מחוזי חיפה 12.6.06 בר"ע 360/06). 61 מחלוקת פוסקים בעליון בשאלה המשפטית העקרונית של זכותו של חייב לפדות בית מגוריו בסכום נטו: השופט לוי, בדעת מיעוט, קבע שיש זכות כזו באופן עקרוני (אמנם בפשיטת רגל, אך נראה שהדברים במהותם חלים גם בהוצאה לפועל), תוך שנימק ופירט הדברים באריכות, ואילו השופטים ברק וריבלין, בחוות דעת קצרצרות ולא מנומקות, השאירו השאלה בצריך עיון, מאחר שלשיטתם יכלו להצטרף למסקנת השופט לוי (קבלת ערעור החייבים ואישור הסדר הפשרה, שבו מגולמת הצעת החייבים לפדיון בסכום נטו), גם ללא הכרעה בשאלה התקדימית. (פס"ד עליון 12.8.04 ע"א 2000/01). 68 דיון והכרעה בשאלת זכותו של חייב בהוצאה לפועל לפדות נכס מקרקעין למגורים בתמורה לתשלום "סכום נטו" (סכום השווה לסכום ההצעה הגבוהה ביותר שהוצעה בהתמחרות, בניכוי תשלומי המס המגיעים לרשויות). בית המשפט לא מאפשר לחייב הנדון לפדות את הנכס הממושכן בסכום נטו, הן לאור כך שהשאלה המשפטית של זכות החייב לפדיון בסכום נטו הושארה בצריך עיון בעליון בע"א 2000/01 וגם ב-רע"א 1097/01 בעליון, הן לאור העובדה שלא מתקיים במקרה הנדון הרציונאל המרכזי בסוגיה של הגנה על חייב שמתגורר בנכס והן משום שהחייב לא הוכיח הנתונים עליהם ביסס הצעתו (פס"ד מחוזי ת"א 18.12.06 בר"ע 1080/06). 81 זכות החייב לפדיון משמעותה פירעון מלוא החוב המובטח במשכון, ולא רק הסכום ע"פ ההצעה הזוכה בהתמחרות. מכאן, שלחייב שלא השתתף בהתמחרות לא עומדת זכות לפדות את הנכס בסכום הזכיה בהתמחרות, אם סכום זה נופל מהסכום המובטח כולו, ואפילו אם הזוכה מסכים לפדיון, לא ניתן לפדות, מפאת האינטרסים של משתתפי ההתמחרות (החלטה מחוזי ת"א 24.8.07 בר"ע 2140/07). 183 לאחר אישור המכר של הנכס אין לחייב זכות לפדות את הנכס (פס"ד עליון 24.5.72 ע"א 555/71). 184 בית המשפט מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל לדחות טענת ערבה וממשכנת לפיה אין לה זכות לפדות את הנכס במחיר נטו. בית המשפט חוזר על ההלכה הפסוקה ומסכמה כך: "על דעת הפסיקה המקובלת היום, אין לאפשר פדיון במחיר נטו, למרות שיש מקום לשקול אפשרות זו, במקרים חריגים ומיוחדים, משהמדובר בדירת מגורים". יש לציין, כי במקרה הנדון לא היה מדובר בדירת מגורים, אך בית המשפט לא מדגיש נימוק זה בהחלטתו, כי אם אם את הנימוק לפיו הצעת הפדיון שהועלתה היתה ערטילאית ובלתי סבירה, בשל כך שלא הוצגו ראיות רציניות ומספיקות להוכחת תחשיב הנטו הנטען (פס"ד מחוזי ת"א 2.1.08 בר"ע 1223/07). 209 חזור לראש הדףפדיון הנכס הממושכן ע"י צד שלישי, לרבות בנק מממן לכאורה,בנק מממן שפודה משכון קודם שרובץ על הנכס (לצורך מתן הלוואה המובטחת במשכנתא) זכאי, ע"פ סעיף 14 לחוק המשכון, לפטור מהענקת דיור חלוף, פטור לו היה זכאי בעל המשכון הקודם שנפדה. בית המשפט לא קובע כך סופית ובמפורש, אך רומז לכך (פס"ד מחוזי ירושלים 14.6.07 בר"ע 3089/07). 147 פדיון משכנתא אינו מהווה מכר ע"י רשות (סעיף 34א' לחוק המכר), ולכן הפדיון מביא אך למחיקת המשכנתא הנפדית (ובמקרה של פדיון ע"י צד ג', לרישום משכון חדש להבטחת זכות החזרה שלו אל החייב, ע"פ סעיף 14 לחוק המשכון), כאשר הנכס נותר רשום ע"ש בעליו המקוריים (החלטה מחוזי חיפה 8.7.07 בר"ע 1779/07). 149 חזור לראש הדףמעמד לצדדים שלישיים בהליכי מימוש משכנתא הושארה בצריך עיון השאלה האם מן הראוי,שבאופן יזום, ייעורבו צדדים שלישיים (דוגמת בעלי זכויות אובליגטוריות או מעין-קנייניות נטענות במקרקעין) בהליכי מימוש משכנתא (פס"ד עליון 21.12.06 רע"א 6301/05). 13 במקרה שנדון בעליון בתיק פשיטת רגל, היתה אחידות דעים בין 3 שופטי ההרכב, כי החלטת המחוזי היתה פגומה, בכך שנאמרו בה דברי ביקורת קשים על מושב שבסמכותו לאשר חילופי הדיירים בנכס המריבה, מבלי שנציגות המושב היתה צד להליך ומבלי שניתנה לה הזדמנות של ממש להגיב לדברים. עולה מדברי הבקורת של בית המשפט, כי מן הראוי היה לזמן המושב להליכים (פס"ד עליון 12.8.04 ע"א 2000/01). 68 כונס מחויב גם כלפי שוכר הנכס נשוא הכינוס (פס"ד מחוזי חיפה 27.2.07 ה"פ 172/04). 142 חזור לראש הדף צד שלישי שטוען לזכות בנכס נשוא הכינוס בית המשפט מפרש סעיף 57 לחוק ההוצאה לפועל הדן בעניין, תוך אנאלוגיה לסעיף 28 לחוק, כך שלראש ההוצאה לפועל אין סמכות לשמוע ראיות ולהכריע במחלוקת עובדתית לגבי טענת צד שלישי לפיה יש לו זכות (בעלות או אחרת) הנכס (פס"ד מחוזי חיפה 7.9.92 בר"ע 698/92). 169 בימ"ש עושה אבחנה בין טענת צד ג' לקיומה של זכות במקרקעין שניתן צו לפינויים (ע"פ סעיף 65 לחוק ההוצאה לפועל), לבין צד ג' שרק טוען כי נפלה בצו הפינוי ובהליכי ההוצאה לפועל טעות בזיהוי הנכס. נפסק, כי במקרה הראשון הסמכות לברר הטענה המהותית היא של בית המשפט (אליו מפנה ראש ההוצאה לפועל ע"פ סעיף 65 הנ"ל) ואילו במקרה השני הסמכות לברר את הטענה הטכנית (של טעות בזיהוי הנכס) מסורה לראש ההוצאה לפועל. נפסק, כי במקרה אחרון זה על ראש ההוצאה לפועל לברר האם אכן יש ממש בטענת צד ג', לפיה הנכס הרשום בפסה"ד לפינוי אינו זהה לנכס שכנגדו, פיסית ובפועל, ננקטים הליכי הפינוי. במקרה שנדון בפסה"ד מקבל למעשה בית המשפט את הטענה בדבר טעות בזיהוי הנכס (הוכח שצו הפינוי חל על נכס שמוגדר בשטח אחרת ממה שרשום בפסה"ד לפינוי), אך הבקשה לעיכוב הליכי הפינוי נדחית מאחר שצד ג' המבקש לא הוכיח שיש בידיו זכות חוקית כלשהי בנכס (החלטה שלום ראשל"צ 16.1.08 בש"א 4874/07, ה"פ 415/07). 219 חזור לראש הדףטענות לגבי תוקפו של שטר המשכנתא נדחתה טענת חייב, לפיה פקע תוקפו של שטר המשכנתא לאור זאת שהשעבוד של דירת המגורים נעשה להבטחת הלוואה מסוימת, שכבר נפרעה. נפסק, לאחר הפעלת כללי פרשנות חוזה (פרשנות הסכם המשכנתא), כי החייב לא הוכיח טענתו הנ"ל, הסותרת את לשון הסכם המשכנתא המדברת על כך שהשעבוד נעשה להבטחת כל החובות לבנק המשעבד. (פס"ד עליון 12.7.06 ע"א 6055/04). 28 חזקה על מי שחותם על מסמך משפטי,ובכלל זה שטר משכנתא, כי קרא, הבין והסכים לתוכנו, ובמיוחד כך הדבר כאשר המסמך נוגע לנכסיו, כדוגמת שטר משכנתא (פס"ד עליון 12.7.06 ע"א 6055/04). 28 התקבלה טענת בני זוג (הלכת השיתוף) לפיה אין תוקף לשטר משכנתא ביחס לחוב בגינו נפתח תיק ההוצאה לפועל, וזאת, הן משום שהבנק לא יצא ידי חובת גילוי דבר הערבות המתגלגלת והגורפת לגבי החוב הספציפי והן משום שלא הוכח קשר וזיקה בין החוב שבגינו נפתח תיק ההוצאה לפועל לבין שטר המשכנתא (פס"ד מחוזי ת"א 6.3.07 ה"פ 1106/04). 140 אושרה החלטת ראש הוצאה לפועל, שדחתה טענת חייב, לפיה יש לסגור תיק ההוצאה לפועל למימוש משכנתא משום שאין מתאם בין הנכס נשוא התיק לבין הנכס כפי שהיה רשום בעבר במרשם המקרקעין. נפסק, כי לראש ההוצאה לפועל היתה סמכות לפרש את המסמכים השונים שהוגשו לו ולקבוע כי יש אכן מתאם כזה, מה עוד שהחייב התחכם ולא טען כי מדובר בנכס פיסי אחר (פס"ד מחוזי ת"א 27.2.07 בר"ע 1795/06). 143 חזור לראש הדףעיכוב הליכי מימוש משכנתא עד להכרעה בתובענה לפס"ד הצהרתי על הזכויות בנכס המשועבדמאזן הנוחות נוטה לכיון עיכוב ההליכים (החלטה עליון 3.7.06 רע"א 4795/05). 32 עיכוב הליכים ייעשה גם כאשר בקשת העיכוב מוגשת ע"י צד שלישי (לא החייב) הטוען, במסגרת תובענה לסעד הצהרתי שהגיש, כי יש לו זכויות בנכס המשועבד (החלטה עליון 2.11.06 ע"א 7770/06). 35 הצגת השיקולים המנחים בסוגיית עיכוב החלטה הנוגעת למימוש בטוחות, תוך שימת דגש על כך שכאשר מדובר במימוש בטוחה על נכס מקרקעין, נוטים בתי המשפט לעכב את ביצוען של החלטות, מתוך חשש שלא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו (החלטה עליון 28.8.05 ע"א 6842/05). 51 על צד הטוען לבטלות המשכון בהליך בבית המשפט לבקש סעד של עיכוב הליכי מימוש המשכון בהוצאה לפועל מבית המשפט, ולא מראש ההוצאה לפועל (פס"ד מחוזי ב"ש 22.5.95 בר"ע 82/95). 186 צו מניעה של בית המשפט לעריכת דיספוזיציה בבעלות על נכס מקרקעין אינו מונע פעולות בנכס שאין בהן העברה של זכות הבעלות או עריכת הסכם לגבי הבעלות, פעולות דוגמת גביית דמי שכירות מהנכס (החלטה מחוזי ת"א 16.9.07 בר"ע 1417/06). 192 החלטה הסוקרת בהרחבה השיקולים השונים בדיון בבקשה לעיכוב מימוש משכנתא, כאשר מושם דגש מיוחד על השאלה האם החייב מתגורר בנכס אם לאו, בהקשר לשאלה האם ביצוע הליכי המימוש יגרום לחייב נזק בלתי הפיך אם לאו, כאשר בנסיבות המקרה הנדון החייב לא מתגורר בנכס והדבר היווה שיקול מכריע בהחלטה לדחות את בקשתו לעיכוב ביצוע (החלטה עליון 3333/07). 200 חזור לראש הדףאינטרס ההסתמכות של רוכש פוטנציאלי מהכונס דיון מקיף בשאלה, האם יש כלל אינטרס הסתמכות לרוכש פוטנציאלי שמתקשר עם הכונס בהסכם מכר המותנה באישור ראש ההוצאה לפועל ו/או בית המשפט. קביעה שלא קיים אינטרס כזה, וגם אם קיים, הרי שהאינטרס הנוגד של החייב למיקסום התמורה גובר (פס"ד מחוזי ת"א 16.3.06 בר"ע 2437/05). 34חזור לראש הדף דוגמא לנוסח הסכם פשרה לפריסת חוב כספי הנוסח צורף לפס"ד עליון (פס"ד עליון 31.10.05 ע"א 3428/05). 47 חזור לראש הדף התיישנות מימוש משכנתא בית המשפט דוחה טענת זוכה, לפיה מועד פתיחת תיק למימוש משכנתא הינו רלוונטי למניין תקופת התיישנות טענות חייב נגד שטר המשכנתא (פס"ד מחוזי ת"א 12.8.07 ה"פ 1017/04). 195 חזור לראש הדףתחרות בין זכויות תחרות בין בנק בעל משכון מאוחר לבין עיקול מוקדם, בסיטואציה של מימוש דירה ממושכנת בתקופת חדלות פירעון של החייב הממשכן תחרות בין רוכש נכס מקרקעין לבין זכויותיהם של נושיו של מוכר הנכס עסקאות נוגדות:תחרות בין קונה ראשון בזמן של נכס מקרקעין לבין קונה שני בזמן זכויות וחובות של בן זוג שצמחו מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג מול זכויות וחובות של צדדים שלישיים זכויות וחובות של בת זוג של חייב (ע"פ חוק יחסי ממון, להבדיל מהלכת השיתוף) מול נושי הבעל תחרות בין עיקול מוקדם על זכויות החייב בעזבון אימו לבין המחאה מאוחרת של הזכויות לאשת החייב בהסכם ממון תחרות בין בעל זכות שביושר מוקדמת לבין מעקל ו/או ממשכן מאוחר תחרות בין קיזוז מוקדם לבין עיקול מאוחר תחרות על דמי שכירות מנכס בין כונס נכסים לנכס שמושכן במשכנתא לבין עיקול זמני תחרות בין עיקול בהוצל"פ על זכויות שביושר של חייב בזכויות חכירה בנכס מקרקעין לבין זכותה של אשת החייב כבעלת הזכויות הרשומות בזכויות החכירה סידור יצירתי שבו בית המשפט מחייב זוכה לשתף פעולה עם חייב, לצורך פירעון החוב בדרך של לקיחת הלוואה ע"י החייב, שתובטח במשכנתא תחרות ע"פ "תקנת השוק" בסעיף 5 לחוק המשכון, בין בעלים מוקדם של רכב לבין ממשכן מאוחר של הרכב ע"פ הדין הישראלי קיימות שתי מערכות דינים לבחינת מקרה של תחרות בין זכויות: תקנת השוק וכן תחרות בין זכויות (עסקאות נוגדות) תום לב אובייקטיבי הנדרש במיוחד מבנק ובמיוחד ביחס לדירת מגורים תחרות בין זכות מחזיקה להשבת דירה לידיה לבין זכות של בנק בעל משכון תחרות בין משכון מוקדם (על זכויות רוכשי נכס מאת חברה משכנת על קרקע לפיתוח של מינהל מקרקעי ישראל) לבין עיכבון מאוחר תחרות בין שעבוד ספציפי מוקדם (על עגורן) לבין עכבון מאוחר ו/או לבין משכון מופקד מאוחרתחרות בין הוצאות פירוק לבין נושים מובטחיםתחרות בין כונס נכסים (על התחייבות להעברת זכויות במקרקעין) לבין נותן מתנה (מחצית מהזכויות) שמבקש לחזור בו מהמתנה תחרות בין בנק בעל שעבוד צף בין צד שלישי שרכש מהחברה החייבת כל נכסיה בניגוד לתניה הרשומה המגבילה את הסחרות בנכסים תחרות בין מישכון מוקדם לבין עסקה בניגוד למישכון (שוכר מאוחר) תחרות בין משכון על נכס ספציפי בפרויקט בניה לטובת בנק למשכנתאות לבין משכון על כל נכסי הפרויקט לטובת הבנק המלווה את הפרויקט תחרות בין משכנתא מוקדמת לבין דיירות מוגנת מאוחרת תחרות בין התחייבות מוקדמת ליתן מתנה לבין עיקול מאוחר תחרות בין בנק בעל משכון מאוחר לבין עיקול מוקדם, בסיטואציה של מימוש דירה ממושכנת בתקופת חדלות פירעון של החייב הממשכן תחרות בין בנק בעל משכון מאוחר לבין עיקול מוקדם, בסיטואציה של מימוש דירה ממושכנת בתקופת חדלות פירעון של החייב הממשכן. נפסק (באופן תקדימי/יצירתי), כי במצב של חדלות פירעון משתנים כללי המשחק וההלכה לפיה עיקול מוקדם גובר על שעבוד מאוחר לא חלה. נפסק לטובת הבנק (החלטה מחוזי ת"א 24.12.06 בש"א 17666/06, פש"ר 419/06). 4תחרות בין רוכש נכס מקרקעין לבין זכויותיהם של נושיו של מוכר הנכס תחרות בין רוכש נכס, שלא רשם זכויותיו בפנקסי המקרקעין ושמוגדר ע"פ ההלכה כבעל זכות מעין-קניינית (בעל זכות שביושר "תוצרת ישראל"), לבין נושה של מוכר הנכס, שרשם (הנושה) עיקולים בפנקסי המקרקעין. נפסק כי זכותו של הרוכש גוברת. הותרה בצריך עיון/בספק השאלה, האם זכותו העדיפה של הרוכש כאן כפופה לעקרון תום הלב (כפי הדבר בתחרות שבין עסקאות נוגדות) ולהתרשלותו האפשרית בכך שלא רשם הרת אזהרה לטובתו (פס"ד עליון 5.12.05 ע"א 468/03). 10עסקאות נוגדות: תחרות בין קונה ראשון בזמן של נכס מקרקעין לבין קונה שני בזמן בנסיבות מסוימות תיסוג זכותו של הקונה הראשון מפני זכותו של קונה שני, אם יש בהתרשלותו של הקונה הראשון ברישום זכויותיו משום חוסר תום לב (פס"ד עליון 5.12.05 ע"א 468/03). 10 זכויות וחובות של בן זוג שצמחו מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג מול זכויות וחובות של צדדים שלישיים פס"ד מקיף, הסוקר את כל הדין והפסיקה בכל הסוגיות המתעוררות בהקשר של הלכת השיתוף בין בני זוג, לרבות: העובדה שהלכת השיתוף חלה הן על זכויות והן על חובות, היקף השיתוף בזכויות ובחובות, המועדים השונים בהם מתגבשות הזכויות והחובות (אבחנה בין נכסים "משפחתיים" לבין שאר הנכסים) וכן ההסדרים החוקיים שעל פיהם נקבעות הזכויות והחובות. יישום כל הנ"ל במקרה שנדון בפסה"ד הביא לקבלת הערעור, תוך קביעה שהמערערת הפכה כבר לבעלת מחצית הזכויות בדירת המגורים (נכס משפחתי) אך אין עליה חובה לשאת במחצית חובות הבעל, משום שמדובר בחובות עסקיים שהשיתוף בהם ייווצר רק ב"מועד הקריטי" של חיי השיתוף (פס"ד עליון 13.12.06 רע"א 8791/00). 21 זכויות וחובות של בת זוג של חייב (ע"פ חוק יחסי ממון, להבדיל מהלכת השיתוף) מול נושי הבעל פסה"ד קובע כי על זוגות שנישאו לאחר שנת 1974 (מועד כניסה לתוקף של חוק יחסי ממון) חל חוק יחסי ממון, ולא הלכת השיתוף, ולכן כל עוד לא מבוצע איזון משאבים לפי חוק זה אין לבן הזוג שטרם התגרש אלא זכות אובליגטורית גרידא בנכסי בן זוגו אותה הוא רשאי לממש בסיום הקשר הזוגי. אולם גם בהנחה שיש לבן הזוג זכות מעין קניינית בנכס של בן זוגו, הרי שהשיתוף הוא גם בחובות הרובץ על הנכס, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר (פס"ד עליון 14.3.07 ע"א 11550/04). 144תחרות בין עיקול מוקדם על זכויות החייב בעזבון אימו לבין המחאה מאוחרת של הזכויות לאשת החייב בהסכם ממוןנפסק לטובת המעקל (החלטה עליון 30.4.06 3498/06) 41 תחרות בין בעל זכות שביושר מוקדמת לבין מעקל ו/או ממשכן מאוחר במסגרת דיון לצורכי צו מניעה זמני, עד להכרעה בתביעה לסעד ההצהרתי של בעל הזכות שביושר, נפסק שיש לתת צו מניעה, למרות קלישות סיכויי התביעה בנסיבות התיק (החלטה עליון 23.3.06 11588/05). 42 תחרות בין קיזוז מוקדם לבין עיקול מאוחר נפסק כי הקיזוז גובר, שכן הוא קיבל תוקף ראשון בזמן (מתן התוקף לקיזוז הוא במועד מסירת הודעת העיקול) (פס"ד מחוזי ת"א 19.6.06 ע"א 2655/04). 63הוצאה לפועל כפר סבאתחרות על דמי שכירות מנכס בין כונס נכסים לנכס שמושכן במשכנתא לבין עיקול זמני אושרה החלטת ראש הוצל"פ לדחות בקשת הכונס והבנק הממשכן להורות על העברת דמי שכירות להם זכאי הבנק ע"פ תנאי המשכנתא, וזאת לאור עיקול זמני שהוטל לטובת הבנק אצל שוכרי הנכס, במסגרת תביעה משפטית שעדיין מתנהלת. (פס"ד מחוזי 25.7.06 בר"ע 2273/04). 72 תחרות בין עיקול בהוצל"פ על זכויות שביושר של חייב בזכויות חכירה בנכס מקרקעין לבין זכותה של אשת החייב כבעלת הזכויות הרשומות בזכויות החכירה הוצהר בפסה"ד כי כל זכויות החכירה שייכות בפועל רק לחייב, ואילו לאשתו, בעלת הזכויות הרשומות, אין כל זכויות. זאת, לאחר שנקבעו ממצאים עובדתיים לפיהם הנכס הוברח למעשה ע"י החייב. יודגש, כי בית המשפט פוסק שלאשת החייב אין כל זכות, מאחר שהיא עדיין נשואה לחייב ומאחר שלפי חוק יחסי ממון אין ייחוס זכויות בין בני זוג כל עוד לא פוקעים הנישואים (וזאת בניגוד למצב המשפטי הנוהג ע"פ הלכת השיתוף) (פס"ד מחוזי ת"א 27.7.06 ה"פ 321/06). 73 סידור יצירתי שבו בית המשפט מחייב זוכה לשתף פעולה עם חייב, לצורך פירעון החוב בדרך של לקיחת הלוואה ע"י החייב, שתובטח במשכנתא פס"ד שניתן בנסיבות מיוחדות, שקובע סידור יצירתי וצודק, שבאמצעותו כולם נהנים: חוב ההוצל"פ ייפרע, והחייבת תהפוך לבעלת הזכות הרשומה בדירה (פס"ד מחוזי ת"א 31.7.06 ה"פ 510/05). 76 תחרות ע"פ "תקנת השוק" בסעיף 5 לחוק המשכון, בין בעלים מוקדם של רכב לבין ממשכן מאוחר של הרכב נפסק לטובת בעל הרכב, לאחר שנפסק (באופן מחמיר מדי לטעמי עם הבנק הממשכן) כי לא התקיים בבנק ההמשכן תנאי תקנת השוק של תום לב וכן לא התקיים התנאי לפיו הנכס שמושכן היה בחזקתו של הממשכן (הממשכנת במקרה שנדון היה לקוחה של הבנק, שרימתה אותו והציגה רכב מזויף) ((פס"ד שלום ת"א 10.12.06 60467/04). 95הוצאה לפועל חדרהע"פ הדין הישראלי קיימות שתי מערכות דינים לבחינת מקרה של תחרות בין זכויות: תקנת השוק וכן תחרות בין זכויות (עסקאות נוגדות) הצגת הדברים באופן מפורט (פס"ד מחוזי ת"א 11.1.07 ה"פ 673/04). 133 תום לב אובייקטיבי הנדרש במיוחד מבנק ובמיוחד ביחס לדירת מגורים הצגת הדברים באופן מפורט (פס"ד מחוזי ת"א 11.1.07 ה"פ 673/04). 133תחרות בין זכות מחזיקה להשבת דירה לידיה לבין זכות של בנק בעל משכון נפסק לטובת המחזיקה, לאור נסיבות המקרה המיוחדות שבהן אולצה המחזיקה בכפיה ובאיומים למכור זכויותיה בדירה, תוך בחינת כל ההסדרים המשפטיים האפשריים ותוך קביעה שהבנק היה חסר תום לב באופן אובייקטיבי, בכך שגרם לתאונה המשפטית, בכך שלא הקפיד לבדוק לעומק יותר נסח הרישום ומעמד הדיירת בנכס (פס"ד מחוזי ת"א 11.1.07 ה"פ 673/04). 133תחרות בין משכון מוקדם (על זכויות רוכשי נכס מאת חברה משכנת על קרקע לפיתוח של מינהל מקרקעי ישראל) לבין עיכבון מאוחר נפסק כי העיכבון גובר. מדובר בסיטואציה שבה רוכשי דירה מחברה משכנת מישכנו את זכויותיהם ע"פ הסכם הרכישה לבנק שנתן להם הלוואה. לאחר המישכון, הפרו הרוכשים, הן את חובתם לשלם לבנק את ההלוואה והן את חובתם לשלם לחברה המשכנת את יתרת ההלוואה (החוב הכספי לחברה המשכנת היה קטן יותר). הבנק פתח תיק הוצל"פ ומונה כונס נכסים שמכר הנכס לצד ג' תמים, ובשלב זה סרבה החברה המשכנת לרשום העברת הזכויות ע"ש צד ג', בטענה שבידיה של החברה המשכנת מצויה זכות עיכבון ביחס לזכות הרוכשים המקוריים (החייבים) להירשם אצלה כבעלי הזכויות. נפסק כי אכן קיימת כאן זכות עיכבון, ביחס לזכויות הרישום, למרות שהחזקה הפיסית בדירה נמסרה (לפנים משורת הדין) זה מכבר לרוכשים המקוריים (החלטה מחוזי ירושלים 23.5.06 בש"א 5992/04, פש"ר 769/03). 19 תחרות בין שעבוד ספציפי מוקדם (על עגורן) לבין עכבון מאוחר ו/או לבין משכון מופקד מאוחר נפסק, כי המועד שבו התגבשה זכות העיכבון הוא המועד שבו התקיים התנאי המתלה בהסכם, ולא מועד ההסכם (כאשר מועד התקיימות התנאי המתלה היה מאוחר למועד השעבוד). אובחנה הילכת העליון של רשות שדות התעופה לעניין עדיפות עיכבון על משכון, לאחר שנפסק שלא התקיימו כאן יסודות ההלכה (הסכם קבלנות+השבחת הנכס). נדחתה טענת משכון מופקד, לאחר שנקבע כי לא התקיים תנאי החזקת הנכס (החלטה מחוזי חיפה בש"א 5344/05, פש"ר 342/03). 50תחרות בין הוצאות פירוק לבין נושים מובטחיםפס"ד החושף מחלוקת פוסקים בעליון בשאלת מעמד הוצאות פירוק של מפרק זמני לחברה, שמונה לאחר שמונה לאותה חברה כבר כונס נכסים. (החלטה עליון 23.10.05 דנ"א 6639/05). 49 תחרות בין כונס נכסים (על התחייבות להעברת זכויות במקרקעין) לבין נותן מתנה (מחצית מהזכויות) שמבקש לחזור בו מהמתנה נפסק, כי אין תוקף לחזרה מהמתנה, ממגוון נימוקים, ביניהם חוסר תום לב של נותן ומקבל המתנה (ניסו בחזרה זו מהמתנה להערים על כונס הכנסים ולסכל את מימוש הנכס). בימ"ש מתייחס לתופעה הרווחת בישראל, לפיה הרבה עיסקאות לא נגמרות ברישום בטאבו (אלא רק במינהל מקרקעי ישראל ו/או עמידר ו/או חברה משכנת), וכן לכשלים שנוצרים מתופעה זו (פס"ד שלום רחובות 4.2.07 ה"פ 112/06). 55 תחרות בין בנק בעל שעבוד צף בין צד שלישי שרכש מהחברה החייבת כל נכסיה בניגוד לתניה הרשומה המגבילה את הסחרות בנכסים בית המשפט מנתח באופן מקיף ואנליטי את הדינים הנוגעים לשעבוד צף, לרבות מהותה וכוחה של תניה מגבילה רשומה כלפי צדדים שלישיים. בית המשפט מחזיר הדיון למחוזי לצורך הכרעה בשאלה האם השעבוד הצף התגבש במקרה המיוחד הנדון (לא התקיימה כאן אף אחת מהדרכים הרגילות להתגבשות השעבוד הצף, אך בית המשפט רומז שיהיה מוכן לראות גם בנסיבות של הפסקה מוחלטת של פעילות עסקית של החברה החייבת משום גיבוש), שכן לצורך הסעד המבוקש ע"י הבנק (קבלת כספים של החייבת המוחזקים אצל צד שלישי) דרושה קביעה מקדמית כי השעבוד הצף כבר התגבש (פס"ד עליון 22.6.05 ע"א 10907/03) 59הוצאה לפועל ת אתחרות בין מישכון מוקדם לבין עסקה בניגוד למישכון (שוכר מאוחר)נפסק לטובת בעל המשכון, הן לפי סעיף 4 לחוק המשכון, הן לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין והן לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין (פס"ד מחוזי חיפה 27.2.07 ה"פ 172/04). 142 תחרות בין משכון על נכס ספציפי בפרויקט בניה לטובת בנק למשכנתאות לבין משכון על כל נכסי הפרויקט לטובת הבנק המלווה את הפרויקט נקבע שהמשכון הראשון נדחה מפני המשכון האחרון (פס"ד עליון 12.12.07 ע"א 4757/05) 207 תחרות בין משכנתא מוקדמת לבין דיירות מוגנת מאוחרת נפסק, כי עסקת הדיירות המוגנת המאוחרת אינה תקפה כלפי הבנק בעל המשכנתא המוקדמת,נוכח הוראות סעיף 85 לחוק המקרקעין והוראות שטר המשכנתא (פס"ד מחוזי ת"א 20.1.08 ע"א 1661/06). 237 תחרות בין התחייבות מוקדמת ליתן מתנה לבין עיקול מאוחר נפסק כי העיקול המאוחר גובר, תוך קביעה שההלכה בעניין אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב) לא חלה על התחייבות למתנה. נקבע כך, תוך עמידה על הרציונאל של הלכת אהרונוב, שהוא רציונאל של מתן תוקף מחייב לאינטרס ההסמכות של רוכש הנכס בעסקה החוזית (עסקה שלא נרשמה, וגם הערת אזהרה לא נרשמה וגם התמורה לא הושלמה), אינטרס שברגיל לא קיים אצל מקבל מתנה (להוציא מקרים חריגים, שבהם כן ניתן יהיה להחליט את הלכת אהרונוב) (פס"ד עליון 24.2.08 ע"א 11502/05). 243איך פותחים תיק בהוצאה לפועל העניינים המתבצעים בתוך הוצאה לפועל פסקי דין והחלטות ביניים של בתי משפט אזרחיים או בתי דין (גם בית דין דתי, עבודה ומפקח על רישום מקרקעין). החלטות בהליך פלילי המטילות הוצאות על מתלונן שווא. פסק דין בתביעה על סכום קצוב.שטרות, שיקים, שטרי משכון ומשכנתא. כאשר יש בידכם פסק דין לפינוי מקרקעין או כל צו עשה כל שהוא המסמכים שיש לצרף טופס מס' 803 : טופס שנקרא בקשה לביצוע פסק דין – את הטופס ניתן לקבל בלשכה ואף להורידו מהאינטרנט. פסק דין מקורי או נאמן למקור. באם הזוכה מיוצג ע"י עורך דין יש להצטייד ביפוי כח. כאשר יש בידכם שיק, שטר משכון או משכנתא המסמכים שיש לצרף את השטר מקורי כאשר יש להציגו בפני פקיד ההוצאה לפועל ובסופו השטר חוזר לזוכה. תצהיר. במידה והזוכה מיוצג ע"י עורך דין יפוי כוח. פתיחת תיק מזונות המסמכים שיש לצרף פסק דין מקורי או נאמן למקור. טופס מס' 807 - טופס חישובי הקרן בתיק. אישור ממשרד הפנים שבו פרטי החייב. אישור מביטוח לאומי המראה כי הזוכה אינו מקבל מהם את דמי המזונות. במידה והזוכה מיוצג ע"י עורך דין יפוי כח. פסק דין כספי המסמכים שיש לצרף טופס מס' 802 – טופס בקשה לביצוע פסק דין – ניתן לקבלו בלשכה או להורידו מהאינטרנט. פסק דין מקורי או נאמן למקור. אישור ממשרד הפנים בדבר פרטי החייב. אם הזוכה מיוצג ע"י עורך דין יפוי כח.אגרות בפתיחת תיק בגין הוצאה לפועל העלות בגין פתיחת תיק הוצאה לפועל של פסק דין הינה 1% מגובה החוב ביום פתיחת התיק וכן תוספת אגרת פרוטוקול אשר משתנה מעת לעת.רצוי להתקשר למרכז המידע בטל. 02-6593333 על מנת לברר את העלות המדויקת. העלות בגין פתיחת תיק הוצאה לפועל של שטר או שיק הינה 1.25% מגובה החוב נכון ליום פתיחת תיק הוצאה לפועל בתוספת אגרת פרוטוקול (ראה לעיל טל של מרכז המידע לבירור האגרה). כאן המקום לציין כי כל האגרות שהזוכה משלם נכנסות אוטומטי לקרן החוב של החייב כמו כן, במידה והזוכה נעזר בשירותי עורך דין, בפתיחת תיק הוצאה לפועל יתווסף שכר טרחה בסך 10% מגובה החוב. לאחר פעולות מבצעיות בתיק ההוצאה לפועל יתווסף שכ"ט ב' לזכות החייבאחד מבסיסי החברה הדמוקרטית, אם לא החשוב שבהם הוא השוויון בפני החוק והשלטון[1] (כגון מקרה רמון וקצב). בתי המשפט בישראל, במספר רב של הזדמנויות, חזרו והדגישו את חשיבות הנגישות של כלל אזרחי המדינה אל בתי המשפט[2]. אלא, שדווקא אותה מערכת משפטית שהייתה אמורה לספק את הצדק לכלל האוכלוסייה ולבסס שוויון לכל, יצרה, מבלי להתכוון לכך, [או שמא בכוונה מוסווית], מצב בלתי נסבל בו הפשיטה המערכת את אותן שכבות חלשות מיכולתן לעמוד על מרבית זכויותיהן הבסיסיות[3], וזאת על אף שהנגישות למערכת המשפט נקבעה במרבית המדינות הדמוקרטיות בחוק יסוד ואפילו מעל חוק יסוד, כערך עליון. המחסומים בפניהם עומד אדם השייך לאוכלוסיה חלשה מתחלקים לשניים. ישירים ועקיפים[4]. הישירים- נובעים מהדין עצמו, ההתיישנות, והסכמים קיבוציים.העקיפים- נובעים מהסביבה החברתית, המשפטית והמערכתית, כגון גיאוגרפיה, שפה, תרבות, פסיכולוגיה של החלשים, מצב כלכלי והשופטים עצמם. הישירים: ישנם מחסומים מובנים הנובעים מעצם החוק. לדוגמה: חוקי הביטוח הלאומי[5], חוקי תעבורה, חוקי הגנת הצרכן, חינוך ממלכתי, תקנות הנוגעות לביטוח בריאות ממלכתי, ותקנות וחוקים נוספים. גם אם מטרת האחרונים להסדיר ולהקל על הזקוקים לסיוע מהחוק, הם כוללים בתוכם מגבלות וסייגים לגישה החופשית לבית המשפט, כגון הפנייה לוועדות מקדמיות עם התניות בירוקרטיות שונות. דוגמאות נוספות: חוק נכי רדיפות הנאצים[6] וחוק ההתיישנות, שגורר סדרת מחסומים נוספת[7]. כדי להתמודד עם התיישנות יש צורך להכיר את החוק, היכרות שסביר כי לא תהיה נחלת אדם מאוכלוסיות חלשות. לאדם כזה אין לא ידיעה, ולא יכולת להתמודד עם סעיפים מפלים בהסכמים קיבוציים שונים, בחוזים אחידים הכוללים לעתים סעיפים שאינם חוקיים או תניות המונעות גישה למערכת המשפט. כנ"ל לגבי הסכמים קיבוציים שונים, במיוחד בנוגע לדיני עבודה, חוזים אחידים הכוללים סעיפים שאינם חוקיים או תניות המונעות גישה למערכת המשפט[8], כמו גם תקנות בנוגע לביטוח בריאות ממלכתי, חינוך ממלכתי ועוד. העקיפים: בעלי היכולת בחברות הגדולות ובכללם ספקי השירותים ההכרחיים, כגון: טלפון, חשמל, ביטוח ובריאות, מעסיקים מחלקות משפטיות גדולות, שתפקידן הוא להרתיע את הטוענים לפגיעה בזכויותיהם. הגשת תביעה באזור גיאוגרפי שונה ממקום מגורי הטוען לזכות או הנתבע על ידי הגוף הדורסני, מקשה על האדם החלש לממש את זכויותיו, לאור מצבו הכלכלי. כך גם לגבי בעיות שפה וחוסר הבנה בסיסית, במיוחד בישראל, המוגדרת כמדינת קיבוץ גלויות, אך כמעט נטולת שופטים השולטים בשפה הרוסית, הערבית והאמהרית (כפי שעולה בענין אידלטוב באופן קיצוני[9]). אחת הבעיות המרכזיות אצל קבוצות חלשות היא היעדר ההבנה כי מדובר באירוע או מצב בו הפגיעה היא בסיס לזכות תביעה[10]. הבדלי תרבות מהותיים במיוחד של עולים חדשים, שאינם מורגלים בהוויה ובמציאות הישראלית, יוצרים מצבים מגוחכים בהם אין האדם החלש העומד בפני בית המשפט מבין כלל מה עשה רע או מדוע הצגת מסמכים מהותיים הינה הכרחית לצורך בירור טענותיו. בנוסף, בניגוד למקובל בתרבות המערבית בה אדם שאינו עומד על זכויותיו נחשב כאדם שאינו מוכן להלחם ולכן "מגיע לו שירמסו זכויותיו", בתרבויות אחרות, במיוחד בתרבויות המזרחיות, הגשת תביעה או התנגדות הינה הבעה של חולשה, פגיעה בהרמוניה הפנימית, אשר גורמת למחלות ולפגיעה באיזון הנפשי. חברי הקבוצות החלשות, ככל קבוצה מדוכאת, מפתחים סלידה ורתיעה מהחזקים מתוך החשש שידרסו על ידם. מכאן נוצרת תחושה, שלא ניתן להתעלם ממנה, כי המערכת מיועדת אך ורק לחזקים ואילו להם, החלשים, אין סיכוי להצליח במערכה, ולכן מלכתחילה חבל לבזבז את המשאבים המועטים העומדים לרשותם. המחסום העיקרי, למעט מחסום חוסר ההבנה באשר למהות הפגיעה וההבשלה לזכות משפטית [הפניה 8 לעיל], העומד כהר מעל כל המחסומים העקיפים הללו ומטיל צל על כולם הוא המחסום הכלכלי שיוצר במרבית המקרים את המחסומים האחרים. לדוגמא: למרות שהמחוקק פעל רבות וחוקק אין ספור חוקים ותקנות, כגון: חוק חופשה שנתית; חוק שכר מינימום; חוק פיצויי פיטורים, שיוצרים הסכמים קיבוציים לטובת העובד החלש (בנוגע לדמי הודעה מוקדמת, דמי הבראה,דמי נסיעה ועוד), ושומרים על זכויותיהם של עובדים, אין עובדים אלו מודעים לכלל זכויותיהם. אף אם הם מודעים, הרי שאין בכיסם כדי לממש את זכותם בבית המשפט. לבסוף, לעיתים גם התנהגות העומדים בראש המערכת השיפוטית, קרי השופטים, משמשת כמחסום. אי הבנת השפה, חוסר סבלנותם של השופטים, שעות עבודה רבות ועייפות החומר, כל אלו יוצרים אנטגוניזם אצל השופטים המשפיע על נכונותם ללכת לקראת החלשים ולנסות להתאים את הסביבה השיפוטית לצרכיהם[11]. חשוב לזכור, שהמחסומים הללו הם דינאמיים, שהרי הם תולדה של מאבקי כוחות אינסופיים בין אלה המרוויחים מאי מימוש זכותם של מיעוטי יכולת אלו לבין אלה העושים כל שביכולתם להסיר מחסומים אלו (בעיקר עמותות והתארגנויות וולונטריות, אך לעיתים גם שופטים בהכרעות עקרוניות). מעת לעת ,כתוצאה משינויים מבניים במערכות שונות וסיוע מסיבי של קבוצות תמיכה באוכלוסיות חלשות,מצטרפים מחסומים נוספים ונעלמים אחרים. חקירה מקיפה של כל המחסומים העומדים בפני כל תתי הקבוצות השונות מצריכה עבודה מאומצת של מספר חוקרים לאורך תקופה ארוכה. במהלך לימודיי לתואר שני במשפטים באוניברסיטת תל אביב, ביצעתי מחקר איכותי מצומצם, בו ערכתי תצפיות בבית המשפט השלום בתל אביב (בעיקר בחקירות יכולת במסגרת תיקי הוצאה לפועל), וראיונות אישיים של מספר משפחות הנחשבות "חלשות", על פי אמות המידה המקובלות באחת ממחלקות הרווחה באזור המרכז. במסגרת זו נשאלו המרואיינים שאלות כלליות וספציפיות לגבי דרך התנהלותם בעניינים הקשורים לחובות, לדרישות תשלום ולהזמנות לדין. במסגרת התצפיות, עקבתי אחר התנהלות הנחקרים באולם בית המשפט, בתשובותיהם לשאלות החקירה ובאוריינותם המשפטית והפרוצדוראלית. לנוכח ניתוח התצפיות וניתוח הראיונות עולה, כי למרות שהמחסומים המוזכרים אכן קיימים ומונעים בהכרח את הנגישות של מיעוטי היכולת לבית המשפט ולמשפט צדק, האנשים עצמם לא רואים במחסומים אלה את הסיבה למצבם ולאי הצלחתם במשפט. העובדה שאיש מהמרואיינים לא העלה את המחסומים כתירוץ למצבו הכלכלי ו/או המשפטי, מסמן לדעתי את הכיוון העיקרי בו חייבת המערכת ללכת – חינוך. החייבים מגיעים לבית המשפט אך לא ממצים ולא מממשים את זכותם לטעון טיעוניהם עקב מחסומים בירוקרטים משפטיים, אולם כשהם נשאלים, אין הם מצביעים על מחסומים אלו כסיבה לאי הצלחתם בבית המשפט. עובדה זו מצביעה על היעדר ידיעה מוחלט. הדרך היחידה לתקן עוול זה הוא על דרך חינוך מבוגרים לזכויותיהם הבסיסיות. איני מתיימר להסיק ממחקר קטן זה מסקנות מרחיקות לכת באשר לאופן התנהלות ההליכים בבית המשפט, ולקבוע מסמרות באשר למחסומים העומדים בפני מיעוטי היכולת בנוגע לנגישותם למערכת המשפט. אולם, בהנחה שתוצאות מחקר זה אכן יתבררו כנכונות גם במדגם רחב הרבה יותר, ניתן להציע מספר פתרונות שעיקרם העלאת המודעות בקרב מיעוטי היכולת באשר לזכויותיהם וזכאותם לבוא לבית המשפט ולהגיב משפטית לתביעות נגדם. להלן מספר רעיונות בכיוון זה, חלקם – פעולות הדורשות חקיקה וחלקם הרחבת הפעילות הוולונטרית מגופים בלתי תלויי שלטון. מהרשויות:הוצאה לפועל רחובות-הכנסה ללימודי החובה בכל בי"ס שיעורי זכויות משפטיות. -פיתוח שיעורי משפט ופרוצדורה למבוגרים במתנ"סים ברחבי הארץ. -לאפשר הליך פשוט של פטור מאגרה גם ללא מיוצגים. -הגדלה של תקציבי הסיוע המשפטי ו/או תמיכה בארגונים וולונטריים המספקים שירות כזה. -הזרמת תקציבים נוספים ומינוי עוד שופטים בבתי משפט השלום. -פתיחת בימ"ש מיוחד עם סדרי דין מקוצרים (בדומה לבית דין לתביעות קטנות), בו לחייבים תינתן אפשרות לטעון טענותיהם ללא פרוצדורה סדורה, עם ייצוג שלא מקרב חברי לשכת עורכי הדין, המשוחרר ממגבלות התיישנות (מעין מסגרת בוררות ייחודית). -לפשט את טפסי התביעה והגשת בקשות רשות להתגונן באופן שלא ידרוש יעוץ משפטי מקצועי, בצירוף חוברות הסבר פשוטות וברורות. מגופים אחרים:-לשכת עורכי הדין תתחייב להפנות ולסבסד עורכי דין לעבודה פרו-בונו, במיוחד בפריפריה.-פתיחת סניפי סיוע משפטי ו/או מימון עמותות בפריפריה. -העמדת שירותי סיוע משפטי בביה"ד עצמו והקלה על המבקשים סיוע משפטי ללא תשלום. -מינוי מתורגמנים קבועים בבתי המשפט לייעוץ ולטובת הדיונים בכל השפות הרלבנטיות. -הגדלה של תקציבי הסיוע המשפטי ו/או תמיכה בארגונים וולונטריים המספקים שירות כזה. מובן שרעיונות אלו דורשים ממון רב, ונכונות מצד השלטון והמחוקק לפעול לטובת חסרי המעמד והיכולת במדינה. מכאן, הסיכויים שאכן ישתנו דברים הינם אפסיים, אלא אם הדרישה תבוא מהציבור הרחב הער לסבלם של החלשים.הבנקים זוכים לאמונם הבלתי מעורער של לקוחותיהם עד שמגיע היום, בו אמון זה מתערער ממגוון סיבות: 1. אדם ( כישות משפטית- חברה או יחיד) נתבע ע"י הבנק בגין פיגור בתשלומי הלוואות ( לגבי אדם פרטי, המדובר בדרך כלל במשכנתא, שהיא ההתחייבות המשמעותית ביותר שאדם פרטי נוטל על עצמו. לגבי חברה, הדבר מתייחס למגוון הלוואות למבחר מטרות בתנאים שונים החל מפריים = ריבית קבועה.משתנה וכלה בהלוואות back to back מול השקעות בתנאי סיכון שונים מהם נגזרים מטבע ההלוואה והריבית שהיא נושאת). 2. אדם נתבע ע"י הבנק בגין אי עמידה במשך תקופה ארוכה במסגרת החובה השוטפת בחח"ד וחורג ממנה באופן משמעותי ויתרות החובה הולכות וגדלות. 3. אדם נתבע ע"י בנק בגין ערבות לחוב. 4. אדם מעוניין במסגרת התנהלותו המשפטית מול הבנק , עקב חשדות העולים בו לגבי אי סדרים באופן בו ניהל הבנק את חשבונו וייעץ לו בפעולותיו לבדוק את חיוביו ע"י הבנק ולבדוק אם הבנק מילא את ההוראות שניתנו לו ואם הבנק עמד בתנאי הוראות המפקח על הבנקים, פקודת הבנקאות ופסקי דין המתייחסים לחובות הבנק כלפי לקוחותיו. הדבר נעשה הן במסגרת הניהול השוטף של העסק לצורך התייעלות וצמצום הוצאות- ובכללן הוצאות המימון של העסק והן במסגרת התנהלות תביעה משפטית נגד אדם שרוצה בסיס מוצק לתביעה נגדית נגד הבנק שתבע אותו. מקרים אלו מהווים את רובם המכריע של המקרים בם יש צורך להיעזר במומחה חיצוני לעסק,הבקיא לא רק בחישובים כלכליים גרידא או בחישובי ריביות אלא בקיא גם בחקיקה, בתקנות , בפסיקה ובחוזרים השונים המתייחסים לעבודה עם הבנקים, שכן החישוב שיש לערוך משתנה בהתאם לנסיבות המקרה, להיקפים הכספיים, לאופי הפעילות- לעיתוי התזרימים ועוד ולמצג שהוצג בפני הלקוח ע"י הבנק בעת ההתקשרות, לחיוב שהבנק התלה בו את מתן האשראי כגון במקרה בו עולה חשש להתניית שירות בשירות ועוד. מכל התנאים נגזרים החישובים שיהוו את הבסיס לחוות הדעת הבודקת את חישובי הבנק, נאותותם, עמידתם בחוקים, התקנות, הפסיקה, החוזרים של המפקח על הבנקים, החוזרים של בנק ישראל והנוהג הרווח בבנקים לגבי לקוחות בעלי אותו אופי עסקים. הבדיקה מאתרת אי דיוקים בחישובי הריביות והעמלות, אי עמידה בהסכמים בעל פה ובכתב שבין הבנק לחברה, ביצוע פעולות ללא הרשאה, אי עמידה בהוראות החוקים ( כגון דיני בנקאות, דיני חיובים, חוק הריבית ועוד) התקנות ופסקי הדין והוראות בנק ישראל והמפקח על הבנקים כמו גם אי מתן הקלות המקובלות לגבי לקוחות דומים. במסגרת בדיקה מקיפה וכוללנית של כל תכולת חשבון הבנק, לרבות הלוואות, פקדונות עמלות ומסגרות אשראי נערך שחזור חשבון הבנק כך שתתקבלנה הריביות המתאימות להסכמי האשראי הספציפיים לעסק, המקובלים בענף והנהוגים בעסקים דומים תוך שימוש במאגרי מידע מתחומי הכלכלה, הבנקאות והמשפט. ברובם המכריע של המקרים נמצא הפרש משמעותי בין הסכומים שגבה הבנק בפועל לבין אלו שחושבו בשחזור. ממצאי בדיקת חשבון הבנק, מסייעים ל: 1. גיבוש חוות הדעת המהווה בסיס לכתב התביעה הנגדית בגין נזקים שנגרמו- כגון, בגין רשלנות, , חישובי ריביות שגויים,התניית שירות בשירות, אי עמידה בחוקים והנחיות ועוד. 2. גיבוש חוות דעת המהווה בסיס לכתב הגנה מול תביעת בנק. 3. התגוננות בפני מימוש נדל"ן. 4. התגוננות בפני הגבלת חשבון. 5. התגוננות בפני ביצוע שטרות בהוצאה לפועל. 6. משא ומתן עם הבנק לגבי חובות בעבר והתנהלות בעתיד כשמדובר בבדיקה שוטפת של הריביות הנגבות על ידי הבנק. 7. להפחית את חיובי הריביות לבנקים (בסכומים של מאות אלפי ₪ לחברה במקרים של אובליגו מעל 400,000 ש"ח). 8. להפחית את החוב למערכת הבנקאית בסכומים ניכרים. 9. בחלק מתיקי החובות קורה שהחייב מקבל כסף מן הבנק שתבע אותו בגין חוב, עקב שגיאות בחישובי החיובים ו/או חישוב שלא נעשה לפי נסיבות העניין והחקיקה / נוהלי המפקח על הבנקים. רובם המכריע של התיקים נסגר בפשרה מחוץ לכתלי ביהמ"ש או במקרה של בדיקת ריביות, במהלך הפעילות השוטפת של העסק. לעיתים מנסים אנשי הכספים של החברה לבדוק בעצמם את חשבון הבנק אך למרות שיש להם את הניסיון בתחומם ואת הידע האנליטי הדרוש לעריכת חישובי ריביות, אין הם בקיאים באופן מלא בכל החקיקה, התקנות, הפסיקה , החוזרים והתיקים הדומים בענף. פעמים רבות, משיקולים של רצון להמשיך עבודה שוטפת עם אותו סניף מבלי לפגוע במערכת יחסים טובה, נמצא המומחה מאחורי הקלעים ומנהל את המשא ומתן עם הבנק באמצעות אנשי הכספים של החברה, מבלי שהבנק יהיה מודע לכניסתו של המומחה לתמונה. אולם מאחר ובשנים האחרונות הולכים ומתרבים המקרים של פניה למומחה לצורך בדיקה גם כאשר המצב הכספי מצויין, אין הבנקים רואים בכך פסול והדבר מקובל לחלוטחן במהלך העסקים הרגיל, שכן אין דבר מובן יותר מאשר הרצון לצמצם עלויות, ובכללן, עלויות מימון.פסק דין מבוא: 1. בפניי תביעה כספית, לפיה מבקש תובע מס' 2 לחייב את הנתבעים בתשלום סך של 420,029 ש"ח ליום הגשת התביעה. עובדות מוסכמות: 2. ביום 2.4.96 התקשר נתבע מס' 1 (להלן: "הבנק") עם חב' נ.ע.א. גני טלאון (1995) בע"מ (להלן: "הקבלן") בהסכם למתן אשראים והלוואות (להלן: "הסכם המימון") למימון רכישת חלק מהזכויות במקרקעין הידועים כגוש 10035 חלקות 118 ו-429 (להלן: "המקרקעין"). 3. ביום 14.6.96 נערך ונחתם בין הבנק לבין הקבלן הסכם ליווי פיננסי (להלן: "הסכם הליווי") להקמת פרויקט הכולל 59 קוטג'ים על המקרקעין (להלן: "הפרויקט"). בהתאם להסכם הליווי התחייב הקבלן להפקיד מלוא הכנסות הפרויקט, כולל התמורה בגין מכירת יחידות הדיור, לחשבון בנק מס' 600091 אשר נפתח על שם הקבלן בבנק דיסקונט (לשם הנוחות בלבד חשבון זה ייקרא להלן "חשבון הליווי") והבנק התחייב להנפיק עבור רוכשי יחידות הדיור בפרויקט ערבויות בנקאיות בגין התמורה אשר תופקד בחשבון הליווי. כמו כן, בהתאם להסכם הליווי מונה מפקח מטעם הבנק על ביצוע הפרויקט (להלן: "המפקח").4. להבטחת התחייבויות הקבלן בהתאם להסכם המימון והסכם הליווי, נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק על זכויות הקבלן במקרקעין עד לרישומם על שמו ובהמשך שועבדו אותן זכויות לטובת הבנק. כמו כן, הבנק שיעבד לטובתו את התקבולים בחשבון הליווי. 5. ביום 11.7.99 נערך ונחתם הסכם לפיו רכש התובע מהקבלן יחידת דיור בפרויקט תמורת סך של 215,000 $ (דולר ארה"ב) אשר ישולם בהתאם להתקדמות העבודה (להלן: "הסכם הרכישה"). סמוך לאחר חתימת הסכם הרכישה, נרשמה הערת אזהרה לטובת התובע. מכוח הסכם הרכישה שילם התובע לקבלן שני תשלומים – הראשון בסך של 132,000 ש"ח מיום 12.7.99 והשני בסך של 224,782 ש"ח מיום 3.8.99. לבקשת הקבלן, הסכומים הנ"ל הופקדו בחשבון מס' 783064 אשר התנהל על שם הקבלן בבנק דיסקונט, סניף חדרה, ולא בחשבון הליווי. יודגש, בהסכם הרכישה לא צויין חשבון הליווי או כל חשבון אחר בו תופקד התמורה המוסכמת. 6. נתבע מס' 2, שהינו עו"ד במקצועו, ייצג את התובע במסגרת התקשרותו עם הקבלן. 7. בעקבות קשיים אליהם נקלע הקבלן, הוא פיגר בהחזר חובותיו לבנק והקמת הפרויקט, כולל יחידת הדיור אשר רכש התובע, לא הושלמה. בנסיבות העניין, נקט הבנק נגד הקבלן הליכי כינוס במסגרתם מונה בא-כוחו, עו"ד יוסף ברינט, ככונס נכסים זמני, ובהמשך ככונס נכסים קבוע, על נכסי הקבלן (להלן: "הליכי הכינוס"). מכאן התביעה, לפיה מבקש התובע לחייב את הנתבעים בתשלום הכספים אשר שילם לקבלן. טענות הצדדים בתמצית: 8. לטענת התובע, החשבון בו הופקדה התמורה בהתאם להסכם הרכישה הוא הוא חשבון הליווי, ואף כונס הנכסים מטעם הבנק אישר זאת במסגרת הדו''ח אשר הגיש לבית המשפט. מכל מקום, חשבון הליווי המצוין בהסכם הליווי היה חשבון סמוי ולראשונה דאג הבנק לציין את החובה להפקיד בו תמורת יחידות הדיור בהסכם אליו הגיע עם הקבלן במסגרת הליכי הכינוס. הבנק הפר את חובת הזהירות המוגברת המוטלת עליו והדבר בא לידי ביטוי בהעדר פיקוח ראוי על הפרויקט, אי-רישום מספר חשבון הליווי בהסכם הרכישה ואי-קבלת העתק ההסכמים אשר נערכו בין הקבלן לרוכשי הדירות השונים, והתובע בכללם. התובע מפנה לתלונת תובעת מס' 1 נגד הבנק הנתבע לבנק ישראל בה הועלו טענות דומות לטענותיו הוא והתלונה נמצאה מוצדקות וכן להודעת צד ג' אשר שלח הבנק-הנתבע נגד בנק דיסקונט (ההודעה סולקה מבלי שנדונה לגופא) בה הועלו נגד אותו צד טענות דומות לטענות התובע נגד הבנק. התובע טוען כי מאחר והבנק הוא חברה בת של צד ג', הרי הטענות נגדו תקפות גם כלפי הבנק. נגד נתבע מס' 2 טען התובע כי הוא כשל בייעוץ אשר נתן משפנה אליו התובע בדרישה לקבלת ערבות בנקאית לכספים אשר שילם לקבלן, והנתבע השיב כי אין צורך בכך וכי הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת התובע מבטיחה את כספו. כן נטען כי, הנתבע היה חסר ניסיון בעסקאות מסוג העסקה נשוא התביעה ועל אף כי חשד במצבו הכלכלי של הקבלן, הוא לא נקט באמצעי זהירות כלשהם. 9. לטענת הבנק, הוא מילא אחר התחייבויותיו כלפי הקבלן בהתאם להסכמי המימון והליווי והעמיד את האשראים להם התחייב, אולם, הקבלן הפר אותם הסכמים ולא דאג להפקדת התמורה אשר שילמו הרוכשים, והתובע בכללם, לחשבון הליווי. הסכם הרכישה בין התובע לקבלן לא הועבר לבנק, לא הוזכר בדו"חות המפקח והבנק לא ידע על קיומו ועל תשלום התמורה מכוחו. התובע ידע מנוסח הסכם הרכישה כי הפרויקט משועבד לטובת הבנק בדרגה ראשונה וניתנה לו האפשרות לקבל מכתב החרגה מותנה, אולם, הוא לא פנה לקבלתו. יתירה מכך, בניגוד להסכם הרכישה התובע שילם לקבלן תמורת יחידת הדיור אשר רכש בפרויקט מעבר להתקדמות בביצוע העבודה. כמו כן, בהסכם הרכישה צויין מפורשות כי טרם ניתן היתר בנייה לאותו חלק של הפרויקט, הבנייה היתה בשלב יציקת יסודות בלבד ועל אף זאת הקבלן התחייב למסור לתובע את יחידת הדיור כעבור שמונה חודשים וכל אלה לא הדליקו אצל התובע נורה אדומה שמא יעמוד הקבלן בהתחייבויותיו. כן טען הבנק, כי ממילא התובע לא הסתמך על הליווי אשר העניק לפרויקט וכי רשלנותו ומחדליו של נתבע מס' 2 מהווים גורם זר מתערב המנתק את הקשר הסיבתי בין המעשים המיוחסים לבנק לנזקים אשר נגרמו לתובע. לעניין דו"ח הכונס בו נרשם כי התמורה אשר שילם התובע לקבלן הופקדה בחשבון הליווי, טען הבנק כי כונס הנכסים הוטעה לעניין זה. 10. לטענת נתבע מס' 2 , התובע לא הסתמך על הידע והניסיון שלו בתחום, אלא שכר את שירותיו בשל ידיעתו השפה הרוסית, שהינה שפת אמו של התובע וכן של אביו אשר בהעדרו טיפל בשמו בעסקה עם הקבלן. כן נטען כי נתבע מס' 2 לא יכול היה לדעת מהו מספר חשבון הליווי וכי התובע ידע על פרטי הסכם ההתקשרות עם הקבלן. ד י ו ן: 11. במסגרת הדיון בתביעה הוגשו תצהירי עדותם הראשית של התובע ואביו וכן של נתבע מס' 2. כמו כן, מטעם הבנק הוגש תצהירו של מר רוני כתב, חשב/סמנכ"ל בכיר (להלן: "נציג הבנק"). כל המצהירים לעיל נחקרו בפניי. 12. כאמור, במסגרת הליכי הכינוס, הגיש כונס הנכסים לבית המשפט דו"ח מיום 10.8.00 ובסעיף 26(ג)(3) לדו"ח הוא התייחס לעסקה בין התובע לקבלן, באומרו: "על חשבון הרכישה שילם קונה זה עד היום סך של 85,977 $, אשר הופקדו בחשבון התמורה" (ההדגשה אינה במקור - ר.ח.) (אין חולק כי חשבון התמורה הוא חשבון הליווי). אינני מקבל טענת הבנק כאילו כונס הנכסים הוטעה להאמין כי התמורה אשר שילם התובע לקבלן הופקדה בחשבון הליווי כפשוטה. טענה זו הועלתה בעלמא ולא ניתן כל פירוט מי גרם להטעיה הנטענת ובאיזה דרך. בנסיבות העניין, מתעורר החשד, אם לא מעבר לכך, כי הבנק ראה בחשבון אליו הופקדו כספי התובע כחשבון ליווי, וזאת במקום או בנוסף לחשבון הליווי המצוין בהסכם הליווי. חשד זה מתגבר לאור העובדה כי הבנק לא הגיש כל ראיה על מנת להוכיח כי החשבון המופיע בהסכם הליווי שימש באופן בלעדי ככזה. לחילופין, האמור בדו''ח כונס הנכסים, כמצוטט לעיל, מעיד כאלף עדים על האנדרלמוסיה וחוסר הסדר בקשר שהיה בין הבנק לבין הקבלן (וכעולה מנסיבות אחרות אליהן אתייחס בהמשך). יתירה מכך, באם כונס הנכסים, שהינו עורך דין במקצועו ובעל ניסיון ומומחיות בסוג העסקה נשוא התביעה, הוטעה להאמין כי החשבון בו הופקדו כספי התובע הוא הוא חשבון הליווי של הפרוייקט, מדוע יש לבוא בטענות לתובע או אביו שאין להם כל ניסיון וידע בתחום משלא הפקידו את כספם בחשבון הליווי?!!. 13. בהלכה הפסוקה נקבע כי בנק חב חובת זהירות מוגברת לא רק כלפי לקוחותיו, אלא גם כן כלפי צדדים שלישיים כל אימת שהבנק יכול לצפות כי יינזקו באם הוא לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת הסיכון לו הם צפויים. כך לדוגמא, ב-ע"א 186/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה בודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3) 77 נפסק כי: "לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר, ובין התפקידים שהוא ממלא נמצא גם ביצוען של עיסקאות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך, הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שייפגעו כתוצאה מרשלנותו" (שם, עמ' 82 מול האות ג'). (לעניין אותה הלכה ר' גם רע"א 5379/95 סהר חב' לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח', פ"ד נא(4) 464, 477-478, ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד ואח', פ"ד מד(1) 422). היקף חובת הזהירות המוטלת על מוסד בנקאי משתנה בהתאם לנסיבות המקרה אף כי לעניין זה יש להתחשב באישיות הלקוח או הצד השלישי ומהות הפעולה עליה נדרש הבנק לתת את הדין. כך לדוגמא, היקף חובת הזהירות המוטלת על הבנק בגין פעולה שיש לבצעה במהירות, כגון פרעון שיקים, מצומצם מהיקף חובת הזהירות בפעולה שאין הכרח לבצעה במהירות (ר' דברי כב' השופט חשין ב-דנ"א 1740/9 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט ואח', פ"ד מז(5) 31, 57 ו-59). כמו כן, ככל שהסתברות התממשות הסיכון גבוהה יותר ויכולתו של הבנק למנוע אותו סיכון או לפזרו רבה יותר ובעלות נמוכה, כך ירחיב בית המשפט את היקף החבות המוטלת על הבנק (ר' פרשת פרוסט הנ"ל, דברי הנשיא ברק, עמ' 85). על המוסד הבנקאי מוטלת לא רק חובת זהירות מוגברת כלפי לקוחותיו וכלפי צדדים שלישיים, אלא מוטלת עליו גם כן חובת אמון כלפי אותם צדדים וכן כלפי הציבור בכללותו, זאת בהיותו גוף מעין ציבורי הממלא תפקידים על-פי דין ולאור האמון אותו רוחש הציבור כלפי הבנק, מאגרי המידע והאמצעים הכלכליים שברשותו עד כי יש מי שרואה בו כ"סוכנות חברתית" (ר' ע"א 717/89 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ערן טורס (בפירוק) ואח', פ"ד מט(1) 114, 131 ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ ואח' נ' צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573, ע"פ 122/84 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94, 101 מול האות ו', ה"פ 2247/03 (מחוזי-ים) רשף ואח' נ' לוי (לא פורסם), סעיף 13 לפסק הדין וכן מאמרם של השופטים מיכל רובינשטיין ובועז אוקון "הבנק כסוכנות חברתית" ספר שמגר מאמרים חלק ג', עמ' 819). 14. ארבעה הם יסודותיה של עוולת הרשלנות המעוגנת בסע' 35-36 לפקודת הנזיקין, ואלה הם: חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), רמת הזהירות והפרתה על-ידי הנתבע, קיומו של נזק וקשר סיבתי בין הפרת רמת הזהירות הנדרשת בנסיבות העניין לבין הנזק (ר' פרשת עוואד, שם, עמ' 84 א' ופרשת פרוסט, עמ' 428 א' לעיל). אבחן להלן קיומם של היסודות לעיל בנסיבות מקרה דנן. חובת זהירות מושגית: 15. אין חולק כי קיימת חובת זהירות מושגית בין בנק המלווה פרויקט בנייה, לבין רוכשי הדירות הפוטנציאליים, שכן, הבנק יכול לצפות את הנזק העלול להיגרם לאותם רוכשים באם לא ינקוט באמצעי הזהירות המתחייבים ממנו במסגרת אותו ליווי. טענת הבנק בסיכומיו כאילו חובת הזהירות המושגית מתקיימת רק כלפי רוכשי דירות אשר הפקידו את כספם לחשבון הליווי, בכל הכבוד, אינה מקובלת עלי ויש בה ניגוד להלכה הפסוקה, כאמור בסעיף 12 לעיל, המטילה אחריות מוגברת של הבנק כלפי צדדים שלישיים, אף שהם אינם לקוחות הבנק. הבנק יכול וחייב לצפות כי מחדליו והעדר נקיטת אמצעי זהירות זמינים במסגרת ליווי הפרויקט, עלולים לגרום נזק לרוכשי הדירות, ולעניין זה אין נפקא מינא באם כספם הופקד בחשבון הליווי, אם לאו. מכל מקום, משלא ניתן לקבוע כי חשבון הליווי המצוין בהסכם הליווי אכן שימש כחשבון ליווי או כחשבון ליווי בלעדי, ממילא אין לטענתו הנ''ל של הבנק כל נפקות. חובת זהירות קונקרטית: 16. לעניין זה יש לבדוק האם בין המזיק הקונקרטי לניזוק הקונקרטי קיימת חובת זהירות לאור נסיבותיו של המקרה. אף כאן המבחן הוא מבחן הציפיות, כלומר, האם אדם סביר יכול היה לצפות, בנסיבות המקרה, את התרחשות הנזק, ובאם כן, האם אדם סביר צריך היה, בעניין שבמדיניות, לצפות התרחשות הנזק. ויודגש, לא כל נזק אשר ניתן לצפות אותו מבחינה פיסית הוא גם נזק אשר צריך מבחינה נורמטיבית לצפות אותו. בהתאם לכך, רק בגין סיכון לנזק בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית בעוד כי לגבי סיכון טבעי, סביר ורגיל לפעולות אנוש רגילות לא מתגבשת חובת זהירות קונקרטית (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113). 17. בסעיף 3 (א) להסכם הליווי שבין הבנק לבין הקבלן נקבע, כי יש לפתוח חשבון ליווי אליו יופקדו כל התקבולים מהפרויקט, כולל תשלומים על-ידי רוכשי הדירות. כמו כן, באותו סעיף דאג הבנק לציין מספר חשבון הליווי, הבנק והסניף בו הוא מתנהל. בסעיף 10(א) להסכם הליווי נקבע, כי הבנק ינפיק ערבויות לרוכשי יחידות הדיור בפרויקט רק בגין כספים אשר יופקדו בחשבון הליווי. כן נקבע באותו סעיף כי הקבלן ידאג לכלול בהסכמי ההתקשרות שיהיו בינו לבין רוכשי הדירות סעיף מפורש המחייב הפקדת התמורה בחשבון הליווי. בנסיבות העניין, הבנק יכול היה לצפות כי רוכשי דירות שלא יפקידו כספם בחשבון הליווי לא יקבלו ערבות בנקאית ובכך יהיו חשופים לסיכון כי בניית דירתם לא תושלם וכספם ירד לטמיון, כתובע במקרה דנן. יצוין כי במציאות הקיימת במדינה אין זה מחזה נדיר שבו קבלן מפר התחייבויותיו כלפי רוכשי הדירות ומותיר אותם בפני שוקת שבורה לאחר ששילמו לו ממיטב כספם. ויודגש, עסקינן במוסד בנקאי בעל ניסיון ומיומנות בתחום הליווי הפיננסי, דבר המשפר לאין ערוך יכולתו לצפות התרחשות הסיכון. רמת הזהירות והפרתה על-ידי הנתבע: 18. במקרה דנן עמדו לרשות הבנק מספר מנגנוני בקרה אשר באמצעות הפעלתם המושכלת, ניתן היה לפקח על התנהלות הקבלן ולהבטיח כי רוכשי הדירות הפוטנציאליים, והתובע בכללם, כמו גם הבנק, לא יינזקו, או, לכל הפחות, למזער את נזקיהם במידה ניכרת. ואלה הם אותם מנגנונים: א. המפקח אשר מונה בהתאם לסעיף 4 להסכם הליווי ומתפקידו היה להגיש דו"חות שוטפים על התקדמות הפרויקט, כולל הכנסות והוצאות. ויודגש, בסעיף 4 ח' להסכם הליווי נקבע, כי "המפקח ישמש כמפקח גם מטעם הבנק על ביצוע הפרויקט", משמע, המפקח שימש כזרועו הארוכה של הבנק בפרויקט והבנק נושא באחריות למעשיו ומחדליו במסגרת מילוי תפקידו זה. במילים אחרות, באם אכן המפקח לא דיווח לבנק על העיסקה בין התובע לבין הקבלן או כשל בדרך אחרת במילוי תפקידו, הרי יש לזקוף זאת לחובתו של הבנק עצמו אשר בחר באותו מפקח. מכל מקום, הבנק לא הוכיח טענתו כאילו המפקח לא דיווח לו על העסקה בין הקבלן לתובע, שכן, הוא נמנע מהגשת דו"חות המפקח, למעט דו"ח מס' 33 מיום 19.8.99, שאין לדעת מתוכו מתי נערך הדו"ח אשר קדם לו (שמא מדובר בדו"ח הרלוונטי לעסקה נשוא התביעה והיא דווחה במסגרתו). כמו כן, הבנק לא טען כאילו נקט באמצעים כלשהם כנגד המפקח, הוא לא הזמין אותו למתן עדות במשפט ולא הגיש את ההסכם שנערך ביניהם. בנסיבות העניין, הימנעות הבנק מהזמנת העדים והגשת הראיות הרלוונטיות לתמיכה בטענתו כנגד המפקח, מחייבת הפעלת החזקה הקבועה בהלכה הפסוקה, לפיה, הגשתם היתה תומכת בגרסה כי הבנק ידע על אותה עסקה (ר' ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאור בע"מ, פ"ד מד (4) 596, 602). ב. קבלת העתק מלא מכל ההסכמים אשר נערכו בין הקבלן לבין רוכשי הדירות השונים. לעניין זה טען נציג הבנק בסעיף 11 לתצהיר עדותו הראשית, באומרו: "יתירה מכך, הסתבר בדיעבד, כי גם לאחר חתימת הסכמים עם הרוכשים, גני טלאון ועוה"ד מטעמם, לא העבירו לבנק חוזים מלאים, כדי להעלים מידיעת הבנק, בין היתר, את העובדה כי מספר חשבון הליווי לא צוין בחוזה המכר". טענה זו מעוררת מספר תהיות. באם אכן הקבלן העביר לבנק הסכמים חלקיים, מדוע הוא לא נדרש להעברת ההסכמים במלואם?!! באיזה אמצעים נקט הבנק לאחר שגילה כי הקבלן המציא לו הסכמים חלקיים?!! מדוע לא הגביר הבנק באמצעות המפקח מטעמו את הפיקוח על הפרויקט?!! מדוע לא הציג הבנק כל ראיה לתמיכה בטענתו זו ולא נתן פירוט מתי הועברו לו הסכמים חלקיים, שמא הדבר נעשה עוד בטרם חתימת הסכם הרכישה בין התובע לקבלן?!! ויודגש, בהסכם שנערך בין התובע לבין הקבלן לא צוין מספר חשבון הליווי כפי שלא צוין מספר חשבון בנק אחר אליו נדרש התובע להפקיד את התמורה לה התחייב. לו טרח הבנק לקבל העתק מאותו הסכם, בנקל היה מגלה עובדה זו. ג. התקשרות ישירה עם ב"כ הקבלן אשר ערך את ההסכמים בין הקבלן לבין רוכשי הדירות לקבלת העתק מאותם הסכמים. לו נקט הבנק באמצעי זה, הוא לא היה נתון לחסדיו של הקבלן אשר ברצונו מעביר לידיו הסכמים חלקיים וברצונו מעביר הסכמים מלאים.ד. קבלת העתק מספר החשבוניות והתקבולים של הקבלן. תחת לסמוך על דו"חות המפקח בהם נכלל פירוט הכנסות הקבלן בפרויקט, כולל התמורה אשר שילמו רוכשי הדירות, הבנק יכול היה לדרוש מהקבלן העתק מלא מספר החשבוניות והתקבולים שהוא מנהל ובכך לפקח על כלל הכנסותיו. משיקולים השמורים עימו, הבנק לא דרש לעיונו אותם ספרים.19. זמינות מנגנוני הבקרה שהיו בידי הבנק, ריבוי אותם מנגנונים, העובדה כי עלות הפעלתם נמוכה ביותר, אם בכלל, וכי עסקינן בפעולות שאין צורך לבצען במהירות, כל אלה מחייבים את המסקנה כי יש להרחיב היקף חובת הזהירות המוטלת על הבנק כלפי התובע. 20. בסעיף 14 לתצהיר עדותו הראשית של נציג הבנק נאמר כלדקמן: "בשנת 1998 התקשה הקבלן בהחזרים על-פי תנאי ההלוואה. התקיימו עימו מספר פגישות, במהלכן דרש הבנק הסברים לעניין צפי קבלת התמורות מן הרוכשים וקיבל תשובות מהקבלן". כאמור, הסכם הרכישה בין התובע לבין הקבלן נחתם ביום 11.7.99, דהיינו, כשנה לפני שהתעוררו קשיים כלכליים אצל הקבלן. אי-לכך, לנגד עיני הבנק הבהב אור אדום ולמשמע אוזניו פעלו פעמוני האזעקה, אולם, ועל אף זאת, למעט קבלת "תשובות מהקבלן" לא נעשה דבר וחצי דבר על מנת להבטיח השלמת הפרויקט, או, לכל הפחות, עצירתו בטרם נגרם הנזק לתובע. גם מטעמים אלה יש להרחיב היקף חובת הזהירות המוטלת על הבנק. הקשר הסיבתי בין הפרת רמת הזהירות המוטלת על הבנק לנזק שנגרם לתובע: 21. טענת הבנק כאילו ממילא התובע לא הסתמך על הליווי הפיננסי אשר העניק לפרויקט, ועל-כן נותק הקשר בין מחדליו לבין הנזק שנגרם לתובע, טענה זו אינה משכנעת בעיניי. לעניין זה אין די לבדוק מה ידע התובע לעניין הליווי הפיננסי ובאם הסתמך עליו, אלא יש לבחון מה ידע ועל מה הסתמך גם כן עורך דינו באותה התקשרות, נתבע מס' 2, המשמש כידו הארוכה של התובע. 22. בסעיף 7 לתצהיר עדותו הראשית ציין נתבע מס' 2 כי "פעלתי כעורך דין סביר בעסקת מקרקעין, דאגתי לרשום הערת אזהרה והבטחתי את כספי התובע על-ידי תשלום בחשבון הליווי". נתבע מס' 2 חזר על דבריו אלה בחקירתו הנגדית (שם, עמ' 58 שורה 7 לפרוטוקול הדיון). מהאמור לעיל מתחייבת המסקנה כי התובע, באמצעות עורך דינו דאז, ידע כי קיים חשבון ליווי, ואשר מאחוריו עומד הבנק עצמו. אמנם נכון, נתבע מס' 2 הודה בחקירתו כי העסקה בין התובע לבין הקבלן היתה הראשונה בה טיפל מסוג זה ו-"למעשה היום אני יכול להודות בפה מלא, שלא היתה לי ידיעה מה משמעות 'ליווי בנקאי'", אולם, נתבע מס' 2 לא העיד העדר ידיעה מוחלטת בנושא הליווי. בהעדר חקירה נוספת של נתבע מס' 2 ולאור האמור בסעיף 7 לתצהירו, יש להסיק כי היתה לו ידיעה מוסימת, אף כי לא מלאה, באשר להליך הליווי הפיננסי. 23. בסעיף 7 להסכם הרכישה בין התובע לקבל נקבע כדלקמן: "א. הרוכש מצהיר כי הודע לו על ידי החברה כי הפרוייקט בו נכללת הדירה נבנה על ידי החברה בליווי בנקאי....של בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: "בנק דיסקונט"), וכי החברה משכנה ושעבדה לבנק דיסקונט לצורך קבלת הליווי הבנקאי את הפרוייקט בו נמצאת הדירה בשלמות, וכי זכויות הבנק בפרוייקט עדיפות וקודמות בדרגה ראשונה ובלעדית....... החברה מתחייבת כי הדירה תשוחרר מהשעבוד בהתקיים שלושת התנאים הבאים: הדירה הושלמה, הרוכש שילם את מלוא התמורה, הקונה החזיר לבנק דיסקונט את כל ערבויות חוק מכר שניתנו לו ע"י הבנק. ב. החברה מודיעה בזאת לרוכש כי המחתה על דרך השעבוד את כל זכויותיה כלפי הרוכש על-פי הסכם זה לבנק דיסקונט אשר העמיד ו/או יעמיד את האשראי והערבויות לרוכשי הדירות בפרוייקט". הנה אם כן, בס''ק 7(ב) להסכם הרכישה נקבע מפורשות כי הבנק יעמיד ערבויות לרוכשי הדירות, והתובע בכללם, וזאת ללא כל קשר לחשבון אליו יופקדו הכספים. בנסיבות העניין, גם באם תאמר כי התובע לא ידע ולא סמך, כביכול, על הליווי שנתן הבנק לפרויקט, הרי בוודאי הוא סמך על כך שהבנק יעניק לו ערבויות בנקאיות כנגד הסכומים אשר ישלם לקבלן ובהתאם לכך הוא אף פנה לנתבע מס' 2 וביקש ממנו לדאוג לקבלת אותן ערבויות. 24. הבנק אינו זכאי לטעון לרשלנות התובע שעה שהוא עצמו נהג ברשלנות כה חמורה, כמפורט לעיל. כמו כן, אין לדרוש מהתובע אותה רמת זהירות הנדרשת מהבנק, שכן, התובע הינו אדם פרטי שאינו מצוי בעסקאות עם קבלנים ולפחות בחלק מהזמנים הוא שהה בחו"ל כאשר אביו טיפל במקומו בקשר עם הקבלן ועם נתבע מס' 2. אביו של התובע אינו דובר השפה העברית ונסיונו בעסקאות מסוג זה, אם בכלל, נופל מנסיון בנו התובע. 25. בסעיף 13 (ו) להסכם הרכישה נקבע כדלקמן: "לאחר תשלום סך כולל של 80,000 ש"ח על-ידי הקונה תפנה החברה לבנק ותבקש לקבל מכתב החרגה מותנה המתייחס ליחידת הדיור".טענת הבנק כאילו התובע התרשל משלא דאג לקבלת מכתב החרגה מותנה, אין בה ממש, משני טעמים אלה:א. בהתאם לנוסח ההסכם, כמצוטט לעיל, היה על הקבלן, ולא הקונה, לפנות בדרישה לקבלת מכתב החרגה מותנה. ב. הטענה הועלתה בעלמא ומבלי לפרט באם אכן נהג הבנק לתת מכתבי החרגה כאמור, ובאם כן, באיזה תנאים והאם התובע, לו פנה בדרישה לקבלת מכתב ההחרגה, ענה על אותם תנאים. 26. טענות התובע, לפיהן יש לייחס לבנק הנתבע את אותן טענות אשר העלה במסגרת ההודעה לצד ג' נגד בנק דיסקונט, דינה להידחות, שכן, משמעות קבלת הטענה תהא הרמת מסך בין הבנק לבין צד ג', מבלי שהטענה הועלתה בכתבי הטענות ועל-כן היא מהווה הרחבת חזית אסורה על-פי דין. 27. טענת הבנק כאילו התובע שילם את הכספים לקבלן מעבר להתקדמות העבודה בפרויקט, נטענה בעלמא ולא נתמכה בראיה כלשהי (כגון דו"חות המפקח הרלוונטיים). בנסיבות העניין, אני דוחה את הטענה על הסף. 28. אין לבוא בטענות לתובע או לאביו אשר טיפל בעסקה מטעמו בשל העובדה כי האמין לקבלן כי היתר הבנייה יתקבל ובניית יחידת הדיור אשר רכש ממנו תושלם תוך 8 חודשים. אביו של התובע העיד כי מעולם לא רכש דירה מקבלן בטרם טיפל בעסקה נשוא התביעה, הוא לא ידע כמה זמן נדרש על מנת לבנות דירה או לקבל היתר בנייה והאמין כי הקבלן יעמוד בהתחייבויותיו וישלים בניית הדירה תוך 8 חודשים (שם, עמ' 14 לפרוטוקול הדיון). גם התובע עצמו העיד כי האמין שהקבלן ישלים בניית הדירה אשר רכש תוך 8 חודשים (שם, עמ' 19 לפרוטוקול הדיון).אני מאמין לעדותם של התובע ואביו והתרשמתי כי מדובר באנשים שאינם מצויים בהליכי רישוי וקצב בנייה בארץ אשר האמינו ופעלו בתום לב על-פי הבטחות הקבלן, כמפורט בהסכם הרכישה. מכל מקום, התובע שכר את שירותיו של נתבע מס' 2 על מנת לפעול בשמו ובמקומו בהתקשרות עם הקבלן, ועל-כן אין לראות בו או באביו אשר פעל מטעמו כמי שהתרשלו במעשיהם והתנהגותם.אחריות נתבע מס' 2: 29. נתבע מס' 2 לא הכחיש טענות התובע, לפיהן, משהתבקש לדרוש ערבויות בנקאיות כנגד הסכומים אשר שולמו לקבלן, הוא ייעץ לו כי אין צורך בכך וכי הערת האזהרה אשר נרשמה לטובתו מהווה הגנה מספקת. למותר לציין כי ייעוץ זה היה מוטעה, שכן, השעבוד מדרגה ראשונה אשר נרשם לטובת הבנק על זכויות הקבלן בפרויקט גובר על הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת התובע. 30. בחקירתו הנגדית הודה נתבע מס' 2 ברשלנותו כלפי התובע, באומרו: "ש. מפנה אותך לסעיף 2 למכתבך שמופיע כנספח כ' לכתב התביעה ולסעיף 7 לתצהירך. אתה אמרת שפעלת כעו"ד סביר ברשום הערת אזהרה. מה שווה הערת אזהרה כבטוחה, ואיך היא עומדת לעומת סעיף 2(4) לחוק המכר דירות, הבטחת השקעת רוכשי דירות, לפיו יש עדיפות למי שלטובתו רובץ שיעבוד על הדירה מאשר על הערת האזהרה. האם זה נכון? ת. זה נכון. אני מודה בטעותי. ש. מפנה אותך לסעיף 26י' לכתב ההגנה שלך-מהמילים שמתחילות 'ועוד בנסיבות המקרה דינן ,לא נדלקה כל נורה אדומה.....' האם סעיף 4ב' להסכם המכר, נספח ב' לכתב התביעה שאומר 'החברה מצהירה והקונה יודע כי החברה טרם קיבלה היתר בניה מאת הרשויות המקומיות', האם אין בו משום נורה אדומה. ת. אני לא גאה בדרך בה פעלתי" (שם, עמ' 58-59, החל משורה 14 לפרוטוקול הדיון). 31. יתירה מכך, ביום 8.7.99 פנה נתבע מס' 2 בשם התובע במכתב לב"כ הקבלן ובסעיף 9 שבו, הוא ציין באומרו: "בדיקתי ברשם החברות העלתה, שמזה שנתיים אין החברה משלמת אגרת רשם. הדבר מטיל צל על יכולתה, אמינותה ועמידותה של החברה". על אף זאת, נתבע מס' 2 לא נקט באמצעי כלשהו על מנת להבטיח כי מרשו לא יינזק מההתקשרות עם הקבלן ותחת זאת הוא ייעץ לו שלא לקבל ערבות בנקאית להבטחת כספו. 32. חומרת מעשיו של נתבע מס' 2 מתגברת לאור העובדה כי בחקירתו הנגדית הוא הודה כי לא היה לו כל ניסיון בעסקאות מסוג העסקה נשוא התביעה בין התובע לקבלן (שם, עמ' 60 שורה 4 לפרוטוקול הדיון) ועל אף זאת הוא לא הפנה את התובע לעו"ד אחר בעל ידע וכישורים בתחום (שם, עמ' 59 שורה 22 לפרוטוקול הדיון). 33. טענת נתבע מס' 2 בסיכומו כאילו התובע שכר את שירותיו אך ורק בשל שליטתו בשפה העברית והרוסית ועל כן אין להטיל עליו אחריות לנזקי התובע, מוטב היה לולא הועלתה מאשר הועלתה. אין כל חשיבות בנסיבות מקרה דנן לשיקולי התובע ולנסיבות בגינן פנה לנתבע מס' 2 על מנת לייצגו בעסקה נשוא התביעה, כאשר מהמשך הקשר ביניהם ברור לחלוטין כי נתבע מס' 2 נשכר על מנת לספק ייעוץ משפטי לתובע ולא רק שירותי תרגום. עובדה זו עולה ממכתבי נתבע מס' 2 לב"כ הקבלן, נספחים ה-י' לתצהיר אביו של התובע, ובמיוחד המכתב מיום 8.7.99 בו הוא התייחס באופן פרטני לניסוח סעיפים שונים בהסכם הרכישה בין התובע לקבלן. סיכום: 34. העולה מן המקובץ, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעים לשלם לתובע, ביחד ולחוד, סך של 420,029 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, 25.4.02 ועד התשלום המלא בפועל. כמו כן, הנתבעים ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 48,000 ש"ח בתוספת מע"מ עליו ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הוצאות המשפט מיום הוצאתם ועל שכ"ט עו"ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל קובע כי חייב אשר טוען שמילא אחר פסק הדין או שאינו חייב עוד למלא אחריו, כולו או מקצתו, רשאי לפנות לראש ההוצאה לפועל על מנת שראש ההוצאה לפועל יקבע אם ובאיזו מידה מוטל עליו למלא אחר פסק הדין. יודגש, כי על פי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל, ראש ההוצאה לפועל רשאי להורות על עיכוב ביצועו של פסק הדין, כולו או מקצתו, מטעמים מיוחדים שיירשמו וזאת בכפוף להפקדת ערובה מתאימה מטעם החייב(המבקש) לשם הבטחת קיומו של פסק הדין. אולם, כאשר עסקינן בנסיבות עובדתיות ראויות ומתאימות ועל פני הדברים הבקשה מבוססת וכי נראה כי סיכוייה להתקבל, רשאי ראש ההוצאה לפועל שלא להורות על הפקדת ערובה.טענת "פרעתי" ניתן להעלות בין היתר במקרים כגון: 1. זכות קיזוז(רק בתנאי שהזוכה הודה מפורשות בכתב או בעל פה בקיומו של חוב כספי כלפי החייב). 2. הליכי ביצוע שטר. 3. כאשר בפסק הדין ישנו תנאי שלא קויים מצד התובע. כך לדוגמא כאשר בית המשפט נותן צו פינוי אשר מותנה בתנאי שהפינוי לא יבוצע אלא רק לאחר שהתובע ישלם לנתבע פיצויים. במקרה והתובע לא משלם פיצויים לנתבע כאמור בפסק הדין – מוסמך ראש ההוצאה לפועל לדון בטענת "פרעתי" אשר מעלה חייב. אין באמור לעיל משום עיצה ו/או חוות דעת ו/או המלצה ויש להיוועץ בעו"ד טרם שימוש במידע זה.קיבלתם צ'ק ללא כיסוי או זכיתם במשפט, ואינכם יודעים כיצד לממש את החוב? לשם כך קיימת ההוצאה לפועל. אולם, כדי להפיק מהמוסד את המירב צריך להכיר מספר כללים. מדריך אז יש לך פסק -דין או צ'ק ביד והחייב לא כ"כ מתרשם? האם למחזר את הנייר או שיש בו בכל זאת איזושהי תועלת? רבים נתקלו בשנה האחרונה בצ'ק החוזר עם הכיתוב המאכזב "אכ"מ" (אין כיסוי מספיק) או כיתובים ססגוניים דומים שמשמעם תמיד מפח נפש. מה לעשות והאם בכלל כדאי לפנות לעו"ד בשל כמה אלפי שקלים? מכת מדינהבשנים האחרונות הפכו הצ'קים החוזרים ואי-כיבוד פסקי-דין למכת מדינה. חייבים רבים "תופסים טרמפ" על סכום החוב הנמוך תוך הנחה כי אין כדאיות בניהול הליכי הוצאה לפועל בעטיו. אחרים פשוט מכירים את מערכת ההוצאה לפועל ומעדיפים לעסוק בחמיקה מתמדת מנושים או לחלופין מסתמכים את קריסת המערכת כולה תחת העומס. המערכת והמחוקק הישראלי אובדי עצות. מערכת ההוצאה לפועל "קבורה" לחלוטין תחת מאות אלפי תיקים הנערמים אלה על אלה ופתרון אין. כדאי לדעת כי בכל זאת ניתן לנקוט במגוון של הליכים זריזים ומהירים בטרם מרימים ידיים. פתיחת תיק ההוצאה לפועל עקרונית רשאי התובע (או ה"זוכה" כהגדרתו בלשכת ההוצאה לפועל - לא תמיד בצדק...) לנהל את תיק ההוצאה לפועל בעצמו וללא עורך-דין ממש כפי שרשאי הוא לנהל הליך משפטי בעצמו. עם זאת, כדאי לדעת שזוכה המבקש לעשות כן עשוי "לאבד עצמו" מהר מאוד במבוך ההליכים הפרוצדורליים הנראים חסרי היגיון ומורכבים למי שאינו בקי בהם. מזכירויות ההוצאה לפועל עשויות להתגלות כשטח עוין לאזרח התמים ולרוב לא יהיה לפקידים זמן להסביר לאזרח את מהותם של ההליכים והנדרש ממנו במסגרת ניהול התיק. דווקא ניהול התיק ע"י עו"ד עשוי להתברר כבחירה הכדאית יותר. פתיחת תיק הוצאה לפועל ע"י עו"ד מזכה את הזוכה מייד בפסיקת שכ"ט עו"ד המתווסף מיידית לסכום החוב בתיק . מירב עורכי-הדין העוסקים בהוצאה לפועל אף עובדים "לפי תוצאות" - כלומר - לא קיבלת - לא שילמת. לפיכך מסתכם הסכום אותו מוציא הזוכה "מכיסו" באגרת פתיחת התיק (כ-2.5% מסכום התיק ולפחות 141 שקל) ובאגרות נוספות העשויות להשתלם (בהתאם להחלטת הזוכה) בהליכים מתקדמים יותר שיפורטו בהמשך. חשוב לבחור בעו"ד ש"מקדם" את התיק ושבקיא בדיני הוצאה לפועל ולא בכזה שעיסוקיו אינם בתחום.הוצאה לפועל באר שבעהליכי ההוצאה לפועל עם פתיחת התיק תשלח אזהרה לחייב (למעט במקרים חריגים בהם ניתן לבקש ביצוע הליכים בטרם משלוח אזהרה). האזהרה עשויה להישלח במסירה "מלאה" או במסירה "רגילה". באופן כללי (ובלתי מדויק משפטית) ניתן לאמר שמסירה "מלאה" הינה מסירת האזהרה לידי החייב עצמו או מי מבני ביתו ואילו מסירה "רגילה " עשויה להיות אף לעורך-דינו ובמספר דרכים נוספות. עניין ההבחנה בין המסירות נועד אף הוא להקל עם הזוכה מאחר שעל פי ניסיון העבר קשה עד בלתי אפשרי לחלוטין לאתר חייבים מסוימים. מסירה "מלאה" תאפשר לזוכה לנקוט כנגד החייב במספר הליכים מרחיקי לכת יותר (כגון בקשת מאסר). עם זאת, גם מסירה "רגילה" מאפשרת כיום לזוכה חופש פעולה נרחב. יובהר כי סירוב של החייב לחתום על האזהרה נחשב כאילו בוצעה מסירה "מלאה" לכל דבר (גם המחוקק מכיר את התרגיל). במידה ולא שילם החייב חובו בתוך פרק הזמן הקבוע באזהרה (או פעל בהתאם להסדר התשלומים הרשום בה) יוכל עתה הזוכה להתחיל בביצוע הליכי ההוצאה לפועל עצמם. יצויין כי לחייב עומדות בשלב זה שתי אפשרויות: העלאת טענת "פרעתי" בה יטען למעשה כי שילם כבר את סכום החוב או התנגדות לביצוע (לא ניתן לטעון לגבי פסק-דין או משכנתא). כל אחת מטענות אלה תפנה את ההליך חזרה לכותלי בית -המשפט (בפורמט כזה או אחר) אך ייתכן כי החייב יידרש להפקיד ערובה לתשלום החוב והוצאות המשפט (במיוחד כאשר עוכבו הליכי ההוצאה לפועל כנגדו בשל הבקשה). לא פעל החייב באחת הדרכים הנ"ל - מוגדל שכר טרחת עורך-הדין בתיק והחוב גדל בהתאם. עתה כאמור יכול הזוכה להתחיל בביצוע הליכי ההוצאה לפועל עצמם. במסגרת ההליכים יכול הזוכה לבקש עיקול נכסי החייב המוחזקים על-ידו (כגון נדל"ן , רכב, תכולת הדירה והעסק וכו') או נכסי החייב המוחזקים בידי צד שלישי (כגון בנקים, חברות ביטוח, רשויות ממשלתיות, לקוחות, גופים ואנשים החבים לו כספים וכו'). הליכי עיקול "פיסי" (תכולת דירה וכו') המבוצעים ע"י לשכת ההוצאה לפועל יחייבו הזוכה באגרות מתאימות. לעיתים כדאי יהיה לעבוד עם קבלן הוצאה לפועל פרטי שיהיה אמנם יקר יותר בד"כ אך יספק תוצאות טובות יותר . עורכי -דין העוסקים בתחום עובדים בד"כ עם קבלנים שזכו לאמונם ושיחסכו מהזוכה את הצורך לאתר קבלן שכזה בעצמו (כאמור: בתחום זה האמינות נחשבת! מומלץ ביותר להיזהר מחאפרים למיניהם!). לתשומת לבכם: קבלן הוצאה לפועל אינו הביריון עם השרשראות העולה בדימיונכם בד"כ בהקשר זה . על קבלן שכזה להיות מורשה ע"י מנהל בתי -המשפט והוא נדרש לעבור מבחנים רשמיים מורכבים למדי ולשלוט בחוק ההוצאה לפועל, תקנותיו וסדרי הדין השונים הקשורים אליו. קצרה היריעה מפרט מלוא הליכי ההוצאה לפועל והפרוצדורה הנוהגת. כל שכדאי לדעת הוא שבמקרים רבים (כאשר החייב אינו חייב "מקצועי" המוכן לחיות יתרת חייו בבריחה מתמדת) ניתן יהיה לגבות את סכום החוב בקלות יחסית וללא הוצאת כספים מיותרים. במקרה האופטימלי, בו ההליך מתנהל בצורה הרצויה, ייתכן והזוכה יקבל את כספו במלואו, בתוספת אגרת פתיחת התיק ושכר טרחת עורך-הדין כמו גם ריבית והצמדה מלאה וזאת בלא תשלום הוצאות נוספות. מספר טיפים הנכם עומדים לפתוח תיק נגד חייב ונתקלתם בו ברחוב? רישמו את מספר הרכב - הדבר עשוי לסייע לכם במסגרת ההליך ולחסוך שכירת שירותי חוקר פרטי. מאותה סיבה כדאי לרכז את המידע המצוי ברשותכם על החייב ולהעבירו לעורך-הדין. במיוחד חשוב, מידע על נכסי החייב ועל גופים ואנשים המחזיקים בכספיו. רושמים לכם צ'ק? רצוי מאוד שלא תהיה עליו הגבלת סחירות (כגון: "למוטב בלבד" או מחיקת המילה ל"פקודת") ושיהיה חתום אף בידי ערבים. אין צורך לאמר שקבלת ערבות בנקאית אוטונומית או פקדון עדיפה תמיד על צ'ק או שטר חוב.מסגרת אשראי בנקאית – סוף מקלט העיקולים ? מאת: זילברפלד אבי, עו\"ד ונוטריון כידוע, במסגרת הליכי תביעה ניתן לבקש עיקול זמני, ובמסגרת נקיטת הליכי הוצל\"פ ניתן לבקש עיקול והוצאה ביחס לנכסים שונים של החייב. ?אחד העיקולים הפופולאריים ביותר הנו, הטלת עיקול על חשבון הבנק של החייב. ? משהוטל עיקול אצל צד ג\' (ולעניינו – הבנק) , חייב זה להודיע להוצל\"פ באם \"נתפס\" אצלו רכוש של החייב, אם לאו. ? עוד נציין, כי המועד הקובע להטלת העיקול הוא מועד הגיע הצו לידי הבנק, וכן בתקופה של 3 חודשים קדימה מאותו יום. לפי הצו, עליו להעביר כספים של החייב, ככל שיגיעו לידיו (קרי: לחשבון) בתוך תקופה זו, לידי ההוצאה לפועל. ? לעניין עיקול כספי חשבון בנק של החייב, משלה בכיפה הלכה ותיקה מבית המשפט העליון (ע\"א 323/80, אלתית בע\"מ נ\' בנק לאומי לישראל בע\"מ), שקבעה כי אם? יש לחייב יתרת חוב בחשבון הבנק שלו, הרי שהעיקול אינו תופס, קרי: לא ניתן לעקל \"אוברדרפט\". ? פסיקה זו הובילה לתוצאה של יצירת \"מקלטי עיקול\", בדמותן של מסגרות אשראי, באופן הבא: חייב אשר ידע כי חשבונו בבנק בסכנת עיקול, פעל להגיע להסכם מסגרת אשראי נדיבה עם הבנק, אשר תאפשר לו הפעלת החשבון בהיותו ביתרת חובה. מרגע שהגיע להבנה זו עם הבנק, כל שנותר לחייב לעשות, זה \"לדאוג\" שהחשבון לא יהא ביתרת זכות, והרי הוא מוגן: ביכולתו להמשיך ולפעול בחשבון כאוות רצונו, ובאותה עת הרי הוא \"חסין\" מפני עיקולים. ? במצב זה, כשנושה היה מעקל את חשבון הבנק של החייב, ככל שזה היה ביתרת חובה (או \"מאופס\"), הרי שהבנק היה משיב לצו העיקול, כדבר שבשגרה, כי \"אין נכסים בידו\", שהלא, כאמור, לא ניתן לעקל \"אוברדרפט\". ? לפני זמן קצר (ב- 25.2.07), הרשמת לושי-עבודי, מבית משפט השלום בפ\"ת, קראה תיגר על הלכה מושרשת זו (הזוכה: מזרחי אלה נ\' החייבת: ש.ל. מרכז קרדיו לוגי בע\"מ, ובעניין המשיב (המחזיק – צד ג\'): בנק מזרחי טפחות בע\"מ). ? באותו מקרה, ביקש הזוכה לחייב את צד ג\', בחוב הפסוק של החייבת, וזאת מכח סעיף 48 לחוק ההוצאה לפועל, המסמיך את ראש ההוצאה לפועל לחייב את הצד השלישי בתשלום החוב הפסוק, כאשר הצד השלישי לא ציית, ללא הצדק סביר, לצו העיקול, ולא מסר הנכסים שבידו לידי המוציא לפועל.? ? יודגש, כי נוסח צו העיקול שהופנה לבנק באותו מקרה היה: עיקול על \"כל נכסי החייבת אצל הבנק\". ? תשובת הבנק להודעת העיקול הייתה לקונית ושגרתית: \"בעת קבלת הצו לא נמצאו בחשבון כספים או נכסים אחרים הניתנים לעיקול\".? ? הבנק טען בתגובתו לבקשה כי לפי הכללים המקובלים אצלו, \"הבנק לא יחיל את צו העיקול על כספים כלשהם שייכנסו בעתיד לחשבון כל עוד תהיה יתרת חובה בחשבון\".? עוד נטען בתגובה, כי בהתאם למסמכים שנחתמו בין החייבת לבנק ועל-פי ההלכה הפסוקה, מוקנות לבנק זכויות שעבוד, קיזוז ועיכבון על כספים קיימים ו/או העתידים להתקבל בחשבון החייבת, וכי מאחר שכנגד שעבודים אלה ניתנה לחייבת מסגרת אשראי, לפיכך הבנק לא יכבד עיקולים, שכן זכות הבנק להיפרע מן הכספים הנ\"ל גוברת על זכותם של המעקלים.? ? בדיון, הודה מנהל הסניף כי לאור מצבה של החייבת, הבנק אמנם שקל לפעול באופן חד-צדדי, ולצמצם את מסגרת האשראי של החייבת ו/או לפרוע את ההלוואות שנטלה מהבנק (וזאת, על מנת להימנע מטענות מצד מעקלים שונים, שלפיהן הבנק מאפשר לחייבת לפעול בחשבון ומכבד שיקים שנתנה).? ברם, הבנק נמנע מלעשות כן, משום שלא הייתה לו עילה משפטית להקטין את מסגרת האשראי ו/או לפרוע את ההלוואות באופן חד-צדדי הואיל והחייבת לא חרגה ממסגרת האשראי.? ? השאלה שבמחלוקת הייתה: האם היה לבנק \"הצדק הסביר\", שלא לציית לצו העיקול. ? בית המשפט, ענה בשלילה לשאלה זו, וחייב את הבנק לשלם את החוב הפסוק, בקבעו את הממצאים העובדתיים הבאים: ? א.?בתקופת העיקול (שלושה חודשים) נכנס לחשבונה של החייבת בבנק סך כולל של כ-500,000 ₪, וזאת מהמחאת זכות שעשתה החייבת אצל צד ג\' אחר, לטובת החשבון בבנק. ? ב.?בתקופת העיקול הבנק רכש עבור החייבת ניירות ערך בסך של כ-1,500 ₪ כל שבוע. ? ג.?במהלך התקופה, הבנק כיבד שיקים של החייבת, ובכך איפשר לחייבת להיכנס ליתרת חוב גבוהה, שאף עלתה על גובה מסגרת האשראי בחשבון. ? בית המשפט ערך הבחנה בין המקרים שבהם הבנק מתחייב כלפי בעל החשבון לאפשר לו משיכת יתר , להבדיל ממקרים שבהם הבנק רשאי לתת משיכת יתר על-פי שיקול דעתו, אך אינו חייב לעשות כן. ? לפי החלטתו: במקרים בהם הבנק מתחייב כאמור, ניתן לעקל את הזכות של בעל החשבון למשיכת יתר כלפי הבנק, והתוצאה הנה כי כאשר הבנק חייב לתת ללקוחו משיכת יתר, הרי שהמעקל יוכל לקבל את ההלוואה (משיכת היתר) במקום החייב, כשחובת ההשבה תחול על החייב. ? בית המשפט אבחן את קביעתו מהפסיקה המחייבת בסוגיה, בקבעו כי לשונו של צו העיקול בפרשת אילתית צומצמה לחשבון הבנק בלבד, ולא התייחסה ל\"כלל נכסי החייבת אצל הבנק\", כפי שקבע צו העיקול במקרה שלפניו.? ? ביהמ\"ש קבע כי מגרסת הבנק עולה, כי הבנק היה מחויב לאפשר לחייבת לפעול במסגרת האשראי הנ\"ל, שכן הודה בתשובתו כי לא הייתה לבנק עילה לבטל לחייבת את מסגרות האשראי.? לפיכך, ומאחר שהבנק היה מחויב להמשיך לאפשר לחייבת לפעול בחשבונה, לא היה לו כל \"הצדק סביר\" להעדיף נושים אחרים של החייבת (למשל כאלה שהחייבת מסרה להם שיקים) על פני הזוכה. ? הערות לקביעת בית המשפט:? ? 1.?ביהמ\"ש מצא מספר נסיבות פרטניות למקרה שלפניו, שהעמידו את הבנק במצב המצדיק לכאורה העדרו של \"הצדק סביר\" מצדו, לאי העברת הכספים להוצל\"פ. ? 2.?אין ספק כי מדובר בהחלטה תקדימית, בעלת משמעויות נרחבות ביותר, שיצריכו פעולה מצד הבנקים, הנושים והחייבים כאחד, ולדוגמא: - ? א.?ההחלטה פוגעת לכאורה בזכות הקדימה של הבנק מול זכויות המעקלים. סביר, כי הבנק ישקול לא רק ערעור על החלטה זו, אלא אף את שינוי ההסכם עם לקוחותיו, ולא לטובתם, כמובן. ? ב.?החשש להבטחת החוב וקדימותו כלפי הבנק, עלול לפגוע בנכונות הבנק להקים מסגרות אשראי ללקוחותיו כבעבר, בין מבחינת ההיקף, ובין מבחינת הערבויות ו/או הבטחונות. ? ג.?לו החלטת בית המשפט לא תשתנה, הרי שההבחנה שיצר בית המשפט בין \"חייב\" לתת אשראי לבין \"זכאי\" לתתו , יצור כר פורה לניסוחים והסכמות מעורפלות בין הבנקים ללקוחות, באופן שהבנק לא יתחייב לתת אשראי, דבר העלול להפקיר את הלקוחות, עוד יותר, ל\"רצונו הטוב\" של הבנקאי. ?ברי, כי משינוי כזה עלולים להיפגע כלל הלקוחות, ולא רק אלו שיתכן וחשבונם יעוקל. ? ד.?אם אמנם הבסיס המשפטי לסטייה מפסיקת בית המשפט העליון נעוצה בעיקול \"כלל נכסי החייב\" בבנק, הרי שעל הנושים לבקש מעתה ואילך אך ורק צווים בלשון זו, ולא להסתפק ב\"עיקול הכספים שבחשבון\". ? 3.?אם החלטת בית המשפט תישאר על כנה, ואכן ניתן יהא לעקל כל מסגרת אשראי המובטחת לחייב, ניתן יהא לבצע עיקולים אף בכל חברות האשראי, שהלא אלו מתחייבות לתת ללקוח מסגרת אשראי ברמה מוסכמת. ? 4.?תוצאת החלטה זו עשויה להיות הרסנית לא רק לבעלי עסקים, אלא אף למשקי בית רבים, המצליחים לשרוד אך ורק מאותן מסגרות אשראי, שבנקים/חברות אשראי מוכנים לתת להם.? ? כל אלו טרם הספיקו להתאושש מהנחיית המפקח על הבנקים ביחס לחובה להיצמד למסגרת אשראי ולא לחרוג הימנה, והנה עלולים הם לגלות כי – ככל שיש כנגדם עיקולים – אף מסגרת האשראי אינה מהווה עוד הגנה מפניהם. ? ימים יגידו באם החלטת בית המשפט תשאר על כנה. ? הערה: כתבה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה.? ?הוצאה לפועל – איחוד תיקים שאלה לכבוד אתר תביעה שלום, אודה לכם מאוד על עזרתכם: לאחרונה כמה מהבנקים שאני עובד איתם ביטלו לי מסגרות אשראי והגישו נגדי תביעות חוב. עקב כך, גם ספקים אחרים שאני עובד עמם (יש לי עסק עצמאי) פתחו נגדי תיקים בלשכות שונות של ההוצאה לפועל. אני מרגיש שכל עולמי מתמוטט. אני חושש שיגיעו לעקל את כל רכושי. מה אני יכול לעשות???.תשובה ראשית כל הירגע, ונסה להישאר אופטימי. גם התקופה הקשה הזאת תעבור בסופו של דבר. על מנת להקל על אנשים במצבך, נחקק סעיף 74ב(א) לחוק ההוצאה לפועל – סעיף המאפשר לחייב לבקש הליך של 'איחוד תיקים'. את הבקשה מומלץ מאוד להכין על ידי עורך דין, הבקי ברזי מערכת ההוצאה לפועל. את הבקשה יש להגיש ללשכת ההוצאה לפועל שבה מתנהלים מרבית התיקים נגדך. במסגרת הבקשה תצטרך לפרט בתצהיר את כל נכסיך, כולל זכויות שבגינן הגשת תביעות משפטיות, וכן את כל חובותיך, לרבות חובות שבגינם הוגשו נגדך תביעות משפטיות. ככלל, ההליכים אינם מושהים ואינם מוקפאים בגין הגשת הבקשה, אלא אם כן מוגשת לראש ההוצאה לפועל בקשה מיוחדת לכך, ובתנאי שקיימים לכך טעמים מיוחדים. עם הגשת הבקשה, יוצא נגדך צו איסור יציאה מהארץ, וייתכן שחלק מנכסיך יעוקלו. כמו כן, יהיה עליך לשלם 3% מכלל החובות שהוגשו נגדך להוצאה לפועל עם הגשת הבקשה, ו- 3% נוספים מדי חודש עד קבלת ההחלטה בבקשה לאיחוד תיקים. על פי סעיף 74ט לחוק, במידה ויאושר איחוד התיקים, יהיה עליך לפרוע את חובותיך בתוך שנתיים אם סך החוב הוא עד 20,000 שקלים, שלוש שנים במידה והחוב הוא עד 100,000 שקלים, וארבע שנים במידה והחוב גדול מ- 100,000 שקלים. במידה ולא תוכל לעמוד בפירעון החובות הללו, תוכרז "חייב מוגבל באמצעים"..הכוונה למצב בו נושה מבצע פעולה שנועדה למנוע מהחייב להבריח נכסים או להעלים אותם. כאשר מוטל עיקול על נכסי חייב, אין הדבר אומר כי אותם נכסים שייכים מעתה לנושה, אלא שהוא שם עליהם "יד משפטית" אשר נועדה למנוע ביצוע כל פעולה בהם. את העיקול ניתן להטיל על כספי בנק, חשבונות, קופות גמל, תוכניות חסכון, רכבים, מניות, בתים ודירות ועל כל רכוש אחר שיש לחייב לרבות בעלי חיים, מחשבים, ומיטלטלין שונים בבית החייב למעט מוצרי מזון ומכשירי חשמל הדרושים למחיה בסיסית. העיקול עצמו מתחלק לשני סוגים: עיקול ברישום – הכוונה לעיקול שנעשה על מיטלטלי החייב שבביתו, עסקו, כספים המגיעים לו או המוחזקים אצל צד שלישי ועוד. עיקול בספרים המתנהלים עפ"י חוק – עיקול המתבצע על נכסים של החייב הרשומים במוסדות מוסדרים כגון משרד הרישוי, טאבו, בנקים ועוד. כאשר מתבצע עיקול בבית החייב, נעשה תחילה עיקול ברישום בו מגיעים נציגי ההוצל"פ ורושמים את כל תכולת הבית. במידה והחייב לא משלם את חובו תוך פרק זמן מוגדר, ניתן לבצע הליך הוצאה – הגעה של נציג ההוצל"פ לצורך הוצאת המיטלטלין מבית החייב לצורך אחסונם ומכירתם במכירה פומבית. פעולות אלו ואחרות ניתן למנוע ועל כן כדאי להתייעץ מראש עם עו"ד בטרם בוצע העיקול. אם כבר בוצע העיקול, אל תבזבזו זמן יקר ופנו מיד לעו"ד על מנת לטפל בעניין לפני שיהיה מאוחר מדי. האמור ברשימה לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי ואינו מהווה המלצה לנקיטת הליכים כאלה או אחרים או להימנעות מהם. יתכן ובמידע חלו השמטות ו/או טעויות. על הקורא לפנות ולהתייעץ עם עו"ד המתמחה בתחום הספציפי בטרם נקיטת כל פעולה משפטית כזו או אחרת. כל המסתמך על האמור בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד והאחריות לכל תוצאה, ישירה או עקיפה, בשל הסתמכות על האמור, תחול על המשתמש בלבד. האם יש לבדוק תביעת חוב טרם המשך ביצוע פרויקט בניה בעמותה שמונה לה כונס נכסים במסגרת תיק פש"ר? זו השאלה המרכזית בבקשה זו. לפני בקשה של עמותת משתכני הר שמואל, באמצעות ועד העמותה, כנגד כונסי הנכסים, חברת לינוי בניה ותשתית בע"מ (להלן: "לינוי"), רשם העמותות והכנ"ר, בה מבוקש ליתן הוראות לכונסי הנכסים (עו"ד ז' וייל ועו"ד ד' לנגה) להכריע בהוכחת החוב של חברת לינוי שהוגשה בזמנו, וכן להורות להם שלא לבצע תשלום כל שהוא למי מהטוענים לנשייה, לרבות לינוי, זאת עד למתן הכרעה בתביעות החוב.הרקע לבקשה 1. משנתגלו מחלוקות בעמותה, ומשזו נמצאה במצב של חדלות פרעון, החלו הליכים במסגרת תיק פש"ר 211/01. ביום 27.1.03 ניתנה החלטה על ידי הנשיא (בדימוס) ו' זילר, בגדרה מונה עו"ד דורון לנגה ככונס נכסים לצידו של עו"ד ז' וייל. בין היתר נקבע כי יש להכריע בתביעת החוב של לינוי. לטענת המבקשים הדבר לא נעשה עד כה. טיעוני המבקשים 2. המבקשים טוענים כי הואיל והכונסים מונו בהליך זה בדרך של פשרה, הרי שיש לראותם כמי שמונו על ידי בית המשפט מכח סעיף 75 לחוק בתי המשפט, תשמ"ד - 1984 (להלן: "החוק") ותקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984 (להלן: "התקנות"). (רע"א 2077/92 אדלסון נ' עו"ד אובן רייף, פ"ד מז(3), 485, 499). כן טוענים המבקשים כי ראשית יש לבדוק את הוכחות החוב, שכן על פי תקנה 93(א) לתקנות פשיטת רגל, תשמ"ה- 1985 (להלן: "תקנות פש"ר"), יש לבדוק את תביעות החוב בתוך 90 יום, ובמקרה דנן חלפו כשש שנים וטרם נעשה הדבר. מכאן שיש להימנע מביצוע תשלום ללינוי. טיעוני המשיבים: 4. כונסי הנכסים הגישו תגובות נפרדות לאור חילוקי הדעות ביניהם (אתייחס לכך בהמשך). עו"ד לנגה סובר שהענין הוכרע, ובית המשפט פסק כי הצורך בסיום בניית הפרויקט על ידי לינוי הינו הצעד הנכון להיעשות, במטרה להוציא את העמותה מן הבוץ. החלטת בית משפט עמדה בערעור שהוגש לבית המשפט העליון. כן טוען הוא כי העמותה אינה מוסמכת להגיש הבקשה, באשר נכסי העמותה הוקנו לכונס הנכסים. בנוסף ועד העמותה לא התכנס זה שנים ואף מטעם זה לא מוסמכת העמותה להגיש הבקשה. כמו כן אין זה יאה שאנשים מסוימים, שחלקם אף נחקרו בתיקים פלילים באשר נהגו באי יושר, הם עומדים מאחורי הבקשה דנן בניסיון נוסף להשתלט על העמותה. ראיה לכך הינה מר משה וינברג חתם שוב על התצהיר לתמיכה בבקשה. הכונס עו"ד וייל הגיב כי אכן יש לבדוק את תביעות החוב בהקדם. ב"כ העמותה השיב לטענות עו"ד לנגה בצירוף אסמכתאות, הן לעניין אי בדיקת תביעת החוב במועד, והן לעניין מעמד העמותה, ואתייחס לכך להלן. 5. לינוי הגיבה אף היא לבקשה וציינה כי היה הסדר אשר אותו יש לכבד לטענתה. מידת ההגינות ומידת הדין אינן מאפשרות לכונסים להתעלם מההסדר, ובה בעת ליהנות מיתרונותיו. אין שום תבונה בביטול ההסדר (אפילו ניתן היה לעשות כן) רק כדי לזכות בנחת שבבדיקת תביעת החוב, כשממילא מתקיימים פיקוח ובקרה על ההתחשבנות המצטברת עם הקבלן-הנושה, כחלק מהמהלך הרגיל של המשך ביצוע העבודות, והמטלה המורכבת והממושכת, של בדיקה נפרדת של נוכחת החוב, תצריך משאבים שהיקפם עומד ביחס הפוך לתועלתה. הנושה ממילא צפוי לקבל, על פי ההסדר, רק את שכר החוזה (שהופחת עפ"י ההסדר), כולל הרכיב המיוחס לעבודות שביצע עד לתחילת הפירוק, וכולל רכיב העבודות שביצע (ויבצע) לאחר מכן. בדיקת הוכחת החוב עשויה לאמת או להזים את החלוקה הפנימית של שכר החוזה, בין רכיב עבודות העבר לרכיב העבודות הנותרות, אך אין בה כדי לשנות את הסך הכולל של שכר החוזה. היתרון שעשוי לצמוח מדחיית פירעון חלק מיתרת שכר החוזה (אם יתברר כי תביעת החוב מוגזמת), מתקיים ממילא בהסדר, בדרך של פריסת חוב העבר, והתקדמות בביצוע יתר העבודות. מוסיף עו"ד אבינרי וטוען כי גם אם תעלה הבדיקה כי הוכחת החוב נכונה, מי יפצה את חברי העמותה על אבדן היתרונות שבהסדר (בכסף ובזמן), ואת הנושה על אבדן ההזדמנות לגבות, ולו חלקית, את המגיע לו?! ההסדר עם הנושה לא גובש ולא אושר בחלל ריק. במקביל לו נערך ואושר הסדר בדבר הפחתת הוצאות הפיתוח החלות על המשתכנים, ועריכת התחשבנות מחודשת עמם, לרבות אלה שהסדירו חובם, ופנו כבר לקבלת היתר או לבניה בפועל, בהנחה שהגיעו כבר לגמר חשבון עם העמותה. דיון 6. אכן חלפו מספר שנים מיום שהחלו ההליכים בתיק זה משנת 2001. אין מחלוקת שתביעת החוב של לינוי לא נבדקה. הבניה התעכבה זמן רב באשר כל פלג בעמותה משך לכיוון אחר מטעמיו הוא, ובמצב ששני וקטורים שווי כח מושכים לכיוונים מנוגדים, אין תזוזה. משעבר הטיפול בתיק למותב זה, הקדשתי זמן רב כדי לאפשר לצדדים להביא את עמדותיהם, על מנת להחליט אם ניתן להוציא את העגלה מן הבוץ ולאפשר סיום הפרויקט. בחנתי את האפשרויות השונות ואת משמעותן הכלכליות, כאשר אף טענות שיש לבטל המכרז ולקיים מכרז חדש היו לפני. ובסופו של יום קבעתי ביום 10.12.04 כדלקמן: "התוצאה היא, איפוא, שאני נעתר לבקשה למתן הוראות שהוגשה ע"י הכונסים בדבר אופן גביית כמפורט בבש"א 7629, וכן מאשר את בקשתם לאישור הסדר ההתקשרות לעניין ביצוע עבודות עם קבלן הפיתוח תוך מתן הנחות וביצוע תשלומים על פי התקדמות ביצוע העבודות על פי ההסדר שהוצג בבש"א 7718/04. בתוך כך אני מורה לכונסים לנהל מו"מ עם עו"ד מוטי פלד לעניין בקשתו להעברת זכויותיו. לפיכך בשלב זה בש"א 7081/04 תמחק, והיה כי המו"מ, אם הוא עדיין אקטואלי, לא יצלח, אורה על חידוש הדיון בבקשה. בקשת מר דרעי אליהו להוצאת מכרז חדש - נדחית בזאת (בש"א 7672/04). הצעות מר משה סובל, ע"י עו"ד זר שדה, לדיפרנציאציה בין המשתכנים לעניין התשלומים, עם כל הכבוד, נדחית בזאת (7719/04). כן אני דוחה את כל הבקשות בנושא התחשיב והוצאת מכרז חדש, בין אם הוגשו בבש"א ובין בעל פה. הכונסים יגישו דו"ח על התקדמות ביצוע העבודות הגביה, והפעילות אל מול המשתכנים ובעלי המקצוע, בתוך 90 יום מהיום."הנה כי כן, מאז ועד לאחרונה חלה התקדמות רבה בפרויקט, ומן הדו"חות שהוגשו עולה העמותה, באמצעות כונסי הנכסים, עלתה על דרך המלך.על החלטתי הנ"ל הוגשה בקשת רשות ערעור (רע"א 492/05 דרעי נ' עמותת משתכני הר שמואל תק-על 2005(1), 4968). כב' השופט א' גרוניס דחה את הבקשה ביום 28.3.05, בציינו: "מהחלטתו של בית המשפט המחוזי, מהבקשה לרשות ערעור ומן התשובות לה עולה, כי אי מתן אישור להסדר עם המשיבה 4 עלול להביא לפירוקה של העמותה. הליך כאמור יביא בעקבותיו נזק מצרפי גדול יותר מזה שעלול להיגרם עקב תהליך הבראה. בנסיבות אלה, וכאשר אין חזית אחידה של חברי העמותה עקב ניגודי אינטרסים ביניהם, לא היה מנוס מהחלטתו של בית משפט קמא. הערכאה דלמטה נתנה זכות טיעון למעורבים ושקלה את השיקולים הרבלנטיים שמובילים אכן לכיוונים שונים. בנסיבות הקשות שנוצרו ברי, כי לא ניתן לספק את רצונותיהם של כל חברי העמותה. החלטה שונה מזו אליה הגיעה הערכאה הדיונית הייתה מביאה, כך נראה, לתלונות של חברים אחרים שאינם מחזיקים בדעתו של המבקש." (רע"א 492/05 אליהו דרעי נ' עמותת משתכני הר שמואל, תק-על 2005(1), 4968, 4969 (2005)). העולה מן המקובץ כי מבחינה עניינית אין מקום היום כל הצדקה לדון פעם נוספת באותו עניין, שהרי דיון בתביעת החוב של לינוי, כמוהו כביטול ההסדר עימה ולמעשה הפסקת הפרויקט. המועד לבדיקת תביעת החוב 7. בבש"א (ירושלים) 225/03 אבנר חגי נ' רמת איתרי, תק-מח 2006(2), 775, 778, התייחסתי לסוגיה זו, והעמותה אף מפנה להחלטה זו. תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק) תשמ"ז-1987, מפנה לפרק ז' לתקנות פשיטת הרגל, תשמ"ה-1985 בכל הקשור לזכויות נושים, תביעות חוב וחלוקת דיבידנד. תקנה 93 לתקנות הפש"ר, בסימן ה' של פרק ד' קובעת: "(א) הנאמן יבדוק כל תביעת חוב ועל מה היא מסתמכת ויחליט אם לאשרה כולה או חלקה, לדחותה או לדרוש ראיות נוספות לה ; תוך תשעים ימים מיום שהתביעה הגיעה לידיו חייב הנאמן להמציא לנושה החלטתו המנומקת. (ב) הכונס הרשמי רשאי להאריך את המועד האמור בתקנת משנה (א). (ג) הגבלת הזמן האמורה בתקנת משנה (א) אינה חלה על הכונס הרשמי בשמשו כנאמן."על החלטת נאמן בתביעת החוב ניתן לערער, כמפורט בתקנה 96 לתקנות אלה.ההוראות בדבר חלוקת נכסים מופיעות בסימן ו', דהיינו לאחר ההוראות בעניין תביעות החוב. יתכן שזהו הסדר ההגיוני של הדברים, בבחינת דע את סכום החוב ובהתאם תממש נכס מתאים. יחד עם זאת, אין הוראה הקובעת איזו פעולה יש לבצע ראשונה, האם טיפול בתביעות החוב או מימוש נכסי החברה או פושט הרגל? יתכן אף מצב שהפעולות תעשנה במקביל, והכל בהתאם לענין.המחברים ש' לוין וא' גרוניס בספרם פשיטת רגל (מהדורה שניה, 2000), מציינים כי חלוקת דיבידנד תעשה: "משהחליט הנאמן בתביעות החוב ומשמומשו נכסי פושט הרגל, כולם או חלקם על הנאמן לחלק דיבידנד לנושים שתביעותיהם הוכרו." (שם, 282). אף מדברים אלה אפשר ללמוד כי תחילה יש לבדוק את תביעות החוב על מנת לדעת מהו היקף הנשייה, או אז להחליט איזה נכס יש למכור בהתאם. 8. ככלל הרציונל במינוי מפרק זמני הינו למנוע הברחת נכסים, כשהחברה אינה סולוונטית, או כאשר החברה אינה יכולה לתפקד בשל נסיבות פנימיות כגון שמנהליה או בעלי מניותיה אינם מסתדרים יחדיו ופעילות החברה משותקת, והדבר עלול להביא נזק לה עצמה או לנושיה. זהו המצב ששרר בענייננו. הנהלת העמותה התנהלה באופן שהביא למצב שתואר לעיל. ציפורה כהן בספרה, פירוק חברות (2000), מציינת: "מטרת המינוי של מפרק זמני היא להגן על מבקשי הפירוק מפני שינוי לרעה של מצבם. שינוי כזה יכול להיגרם הן בעקבות הברחת נכסים על-ידי נושאי המשרה בחברה ועל-ידי שימוש בכספי החברה וברכושה לטובתם ולטובת אלה, שהם חפצים ביקרם והן על-ידי המשך הניהול הכושל על-ידי בעלי השליטה, שדירדרו את החברה עד למצב של פירוק. הדברים האחרונים נכונים, כמובן, למקרים של פירוק חברה מטעמים של חוסר יכולת פירעון". (שם, 233). ובהמשך: "ואכן, הפסיקה הכירה בכך, שבסוג המקרים האחרון, של בקשה לפירוק חברה סולבנטית מטעמי צדק ויושר - אין זה רצוי למנות מפרק זמני לפני החלטת בית המשפט בדבר מתן צו לפירוק החברה. כאשר מתבקש בית המשפט למנות מפרק זמני לאחר הגשת הבקשה לפירוק ולפניה דיון בבקשה לגופה, עליו לאזן בין אינטרסים מתנגשים: מצד אחד, רצונו של מבקש הפירוק להגן על רכוש החברה, כדי שיהיה לו ממה להיפרע לאחר מתן צו הפירוק, ומהצד האחר, האינטרס של החברה להמשיך את ניהול עסקיה באמצעות האורגנים המוסמכים שלה" (שם, 233). הכונסים במקרה זה אינם במצב של בעלי תפקיד בפירוק "קלאסי", שמטרתו לממש נכסים ולהביא בסופו של יום לפירוק. י' בהט, בספרו דיני הבראת חברות, תשנ"ה, מציין: "בדרך כלל לא מוסמך המפרק הזמני לעשות שימוש בנכסים, כמו מכירתם וחלוקת תמורתם. עם זאת, נראה כי הדבר מותנה בניסוח הצו, אם כי דומה שבכל מקרה לא יורשה לחלק הרכוש." (שם, ע' 362). דברים אלה יפים אף לגבי עמותה, ומתאימים אף לענייננו. ב'פרשת בזל' (ה"פ (ת"א) 10511/02 חברת נמל בזל בע"מ נ' עיריית טייבה, דינים מחוזי לג(5) 758), מציינת כב' השופטת ו' אלשיך, כדלקמן: "הרציונל העומד מאחורי הוראות פקודת פשיטת הרגל הינו פשוט; הגנה על זכותו של החייב להבהיר את מצבת חובותיו המדויקת ולהסתמך עליה בדרכו להציע הצעת הסדר או לבקש הפטר, בכדי לפתוח דף חדש בחייו." ו'בפרשת ליבאי' (פש"ר (ת"א) 1307/01 ליבאי נ' בנק משכן בע"מ, דינים מחוזי לג (3), 603), מוסיפה היא: "בעמדות הנושים… על פניו, יש טעם גם בטענות כי לאחר בדיקה אובייקטיבית קיים סיכוי סביר כי תביעות החוב יוקטנו…" (לניתוח מעמיק של תפקיד הנאמן או מפרק זמני ואחריותם, ראו דברי כב' השופט י' לויט בפש"ר (ת"א) 40/97 אילן שביט נ' רביב עמק חפר, תק-מח 99(2), 65535). 9. מן המקובץ עולה כי אכן יש מצבים שיש להקדים את בירור תביעות החוב על מנת לדעת כיצד לכלכל את צעדי החברה (או העמותה). אולם ישנם מקרים, ומקרה זה הינו אחד מהם, שדווקא בירור תביעת חוב מסוימת עלולה לטרפד את הליך השיקום של העמותה, שמטרתה לבנות את יתרת היחידות, לשכנן ברוכשים, ולמנוע ביטול העסקה עם מינהל מקרקעי ישראל, ולמנוע חו"ח נזק אדיר לבעלי היחידות שהשקיעו את כל ממונם ברכישת יחידה בפרויקט, ובחלקם מתגוררים כבר בפועל ביחידותיהם. 10. ניתן אף לדחות הבקשה, מטעמי שיהוי או זניחת הזכות לעתור בבקשה מעין זו, עתה לאחר שלינוי המשיכה לבנות הפרויקט. התוצאה היא אפוא שהבקשה נדחית. לעניין ההוצאות, לאור העובדה שהעמותה הגישה הבקשה ללא הרשאה, יישא בהוצאות הכונסים מר משה וינברג אישית, שחתם על התצהיר בתמיכה לבקשה, בסך 10,000 ₪ + מע"מ ובהוצאות לינוי בסך 5,000 ₪ + מע"מ. סכומים אלה צמודים ונושאים ריבית כדין עד לתשלום המלא בפועל. ניתנה היום, ד' בניסן תשס"ח (9 באפריל 2008), בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח החלטה זו לב"כ הצדדים.1. בפני ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ שניתנה ביום 18.12.01 לפיה, דחתה ראש ההוצל"פ את בקשתה של המערערת , והורתה, כי עליה לשלם לזוכה את חוב המזונות עד לסילוק מלא של חובה, כאמור בהחלטתה מיום 10.8.06. 2. בנוסף, חייבה ראש ההוצל"פ את המערערת להמשיך ולעמוד בתנאי הסכם הגירושין ולשלם לזוכה הוצאות משפט על סך של 2000 ₪, ומכאן הערעור. רקע עובדתי3. המבקשת והמשיב (להלן "הצדדים"), התגרשו זה מזו ביום 18.12.01, ולהם שלושה ילדים קטינים. 4. ביום 10.9.01 חתמו הצדדים על הסכם גירושין אשר קיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני, כאשר בהסכם זה לא חוייב איש במזונות הילדים. במועד סידור הגט הוסדר בין הצדדים גם נושא המזונות. 5. ע"פ הסכם זה, נשארו 3 הקטינים בחזקת אביהם בלבד, כאשר למערערת קיימת הזכות לבקרם בכל עת בה תחפוץ, ללא הגבלת זמן, והילדים רשאים לבקר אצלה בכל עת שיחפצו. 6. כמו כן, התחייבה המערערת לשלם למשיב, מדי חודש בחודשו, סך של 1,500 ₪, הצמוד למדד יוקר המחייה, סכום שישמש כדמי מזונות עבור הקטינים המשותפים. 7. ביום 14.8.05 כ-4 שנים לאחר אישור ההסכם, פתח המשיב כנגד המערערת תיק הוצל"פ לביצוע פסק הדין (ההסכם דלעיל) בענייני מזונות, שכן לדבריו, המערערת לא עמדה בהסכם ולא שילמה את הסכום הקבוע בו החל מיום הגירושין ועד עתה. טענות הצדדים עיקרי טענות המערערת 8. המערערת טוענת כי אין לאפשר נקיטת הליכים בתיק ההוצל"פ נשוא תיק זה , (להלן: "התיק"), בגין תקופה שמעבר לשנתיים ימים מיום פתיחתו, וזאת מהסיבות המנויות להלן: 9. למערערת, בהיותה יהודיה, אין כל חובה בדין האישי לשלם דמי מזונות ילדים, ועל כן, יש להחיל עליה את סעיף 11 (ב') לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) התשי"ט- 1959 (להלן: "החוק") הקובע כי: "מזונות שלא התחילו לפעול לגבייתם תוך שנתיים לאחר תום התקופה שבעדה נפסקו, אין לגבותם אלא באישור בית המשפט...". 10. במסמכי פתיחת תיק ההוצל"פ נשוא תיק זה, אין זכר לרשות שניתנה ע"י ביהמ"ש, ומכאן כי פתיחת התיק ונקיטת ההליכים נגד המערערת בוצעו בניגוד להוראת דין מפורשת. 11. חזקה, על מי שלא ביצע פעולה כלשהי לגביית המזונות, משך שנים ארוכות, כיון שלא נזקק להם, או אחרת, שקיבלם באופן לא מוסדר, שלא במסגרת הליכים בלשכת ההוצל"פ. 12. המשיב קיבל לידיו, כל העת, כספים והטבות כספיות מן המערערת ואף הלין את הקטינים אצלה משך פרקי זמן ארוכים, וכל אלה הינם דמי המזונות בהם חויבה המערערת , דהיינו מדובר פה על "מזונות שנאכלו" ועל כן אין לגבותם עוד. 13. בהודעת הערעור, טענה המערערת כי, המשיב פתח נגדה את התיק, 4 שנים לאחר עריכת ההסכם, וזאת משום שביולי 2005 החלה לחיות עם בן זוג חדש והדבר לא מצא חן בעיני המשיב. עיקרי טענות המשיב: 14. המניע האמיתי להשתהותו של המשיב הובהרו בדברים שנאמרו בלשכת ההוצל"פ עת הגישה המערערת בקשה לעיכוב הליכים, כדלהלן: "אוימתי על ידה והיא פעלה בכוחניות, אם תגיש תביעה למזונות אני אדאג לקחת לך את הילדים באמצעות עו"ד טובים וגדולים, כי יש לי כסף רב והוריי העשירים מארה"ב יזרימו כל הנדרש כדי לענות אותך כראוי". 15. המשיב נמנע מלממש את פסה"ד למזונות ילדיו בשל איומי המערערת, ומשום שחשש כי המערערת תנצל את כוחה ומעמדה המקצועי, בהיותה עובדת סוציאלית, ובעלת קשרים במסדרונות אגף הרווחה בעירייה מחד, ומאידך, תנצל את הונה לשכירת שירותיהם של טובי עוה"ד על מנת להוציא ממנו את הילדים. 16. בשל חששותיו, הסתפק המשיב במחסה וסיוע שהעניקו קופות גמ"ח ועמותת חסד כדי להשלים את פרנסת ילדיו. אך משכלו הקיצים והוגשה סאת סבלו נחלץ וזעק די! , והגיש בקשה לסיועו של ביהמ"ש לקבלת הסעד המתבקש. 17. פרנסת הילדים, באופן בלעדי, ובסיוע קרנות גמ"ח רבצו על שכמו של המשיב, שלא חסך מילדיו מאומה, ורק עתה הבין כי לא יאונה לו כל רע אם יערב את ביהמ"ש – דרש המשיב את התערבות ביהמ"ש. 18. בהיות המשיב בעל 60% נכות, בשל ניתוח לב פתוח שעבר לקראת גירושי הצדדים, פרנסתו מבוססת על קצבת נכות+ הבטחת הכנסה בסך של 3,100 ₪ לחודש עבורו ועבור הקטינים, מכאן שנזקק המשיב מאוד לדמי מזונות מהחייבת. 19. המערערת לא שילמה כספים ולא השתתפה בצרכי הקטינים בטענות שונות וטענותיה נדחו על ידי יו"ר ההוצאה לפועל. הטיעון המשפטי 20. אקדים ואומר , כי דין הערעור להידחות. 21. טענותיו של המשיב אמינות יותר בעיני בית המשפט, ולהלן אפרט נימוקי: החלת ס' 11 (ב) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) 22. טוענת המערערת באמצעות ב"כ, כי יש להחיל עליה את הוראת סעיף 11(ב) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) התשי"ט – 1959 הקובע כי: "מזונות שלא התחילו לפעול לגבייתם תוך שנתיים לאחר תום התקופה שבעדה נפסקו, אין לגבותם אלא באישור בית המשפט...". 23. יש לציין כי במסמכי פתיחת התיק במשרדי ההוצאה לפועל לא נמצא זכר לטענה זו ולכאורה לא היה מקום לדיון זה, אולם משנטענה טענה זו במסגרת הבקשה לעיכוב ההליכים אבחן טענה זו של המערערת: הוראת סעיף 3(א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) התשי"ט-1959 קובע: "אדם חייב במזונות הילדים הקטנים שלו... לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה". 24. השאלה המתעוררת היא האם חל חוק המזונות על המערערת או שמא הדין האישי, וממלא לא ניתן להחיל את החוק ? חיוב מזונות בדין העברי: 25. בדין העברי, כאשר יש חיוב משפטי במזונות ילדים (שאינו מדין צדקה), החיוב מתייחס לאב ולא לאם. "זה ברור שלא מצינו חיוב לאישה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האישה מצווה ומהיכן נחייבה בהם". (דברי המגיד, משנה, רמב"ם, אישות, כא, יט). 26. לעומת זאת, במזונות מדין צדקה, קיימת חבות שווה לאב ולאם, משום שלחובה לתת צדקה אין זמן קבוע, מכאן שאין זו מצווה שהזמן גרמה ולכן נשים חייבות בכך. "ונראה בוודאי אם האישה עשירה...כופין את האם לזון בניה דהא כופין על הצדקה ואין לך צדקה יותר מזה. וכופין אותה כמו שכופין על כל צדקה". (רבי יהונתן אייבשיץ בחיבורו על הרמב"ם- בני אהובה, הלכות אישות, כא, טז). עוד לעניין כפיית האב במזונות מדין צדקה ראה בע"א 687/83 מזור נ' מזור.חיוב אם ע"פ חוק המזונות 27. בע"מ 367/02, אוחנה נ' אוחנה, ובע"מ 590/04 פלוני נ' אלמונית, הפנו לרעיון שהעלה פרופ' קורינאלדי במאמרו- "היש ליישם את עקרון השוויון בדיני הורים וילדים?" במאמר זה סובר פרופ' קורינאלדי, כי אין לראות את דין הצדקה הכללי החל על אם יהודיה כחיוב במזונות מן הדין האישי, ומציע, בשל כך, להחיל עליה את הוראות סעיף 3 (א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) תשי"ט-1959.על ידי כך, סובר קורינאלדי, יושג שוויון בעניין מזונות בין הורים יהודים. אם אכן נאמץ את גישתו של קורינאלדי, יווצר מצב בעייתי, לפיו האם היהודיה תחוייב ע"פ חוק המזונות בעוד האב היהודי יחוייב ע"פ הדין האישי. סיטואציה זו, תגרום לחוסר איזון משום שלדוגמא החלת סעיף 3 (א) על האם בלבד אינה אפשרית כיון שבסעיף זה נקבע: "...יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא". פרופ' קורינאלדי מודע לעובדה שלא ניתן להחיל על אב יהודי את הוראות חוק המזונות בנוסף לחיובו ע"פ הדין האישי, כולל סעיפים פרוצדוראליים. ראה: ע"א 779/76 שוחט נ. שוחט. ע"א 250/83 עומרי נ. עומרי. ע"א 596/89 חקק נ. חקק. בין אם הצעתו של פרופ' קורינאלדי יעילה או לא, היא בלתי ניתנת ליישום וא"א להחילה כל עוד לא שונו בחקיקה, הוראות חוק המזונות, בכל הקשור לחיוב במזונות. 28. פרופ' שאוה ז"ל, בספרו "הדין האישי בישראל" מהדורה רביעית עמ' 822-823, סובר כי ע"פ דיני הצדקה במשפט העברי, מוטלת על האם חובה לזון את ילדיה ללא התחשבות בשאלת גילם, ואף כופין אותה, כמו את האב, אלא בהתמלא התנאים שמעמדים לכך דיני הצדקה כדלקמן: 1. כאשר ידה משגת, ואין לילדים אפשרות להתפרנס משלהם, וזאת ' כדי מחסורם' של הילדים. 2. כאשר מדובר באם אמידה, כששיעור המזונות הוא מעל צרכיהם ההכרחיים של הילדים. בענייננו, ע"פ סיכומי המשיב, ניכר כי הוא אינו מסוגל להעניק לקטינים כפי דרישותיהם, הוא הגיע לפתחי בית תמחוי בעיר, לקופות גמ"ח וקרנות הנדיבים וזאת על מנת להעניק לילדיו את המינימום ההכרחי, כל זאת קורה בזמן שהמערערת מבלה וסועדת בבתי יוקרה ומתפנקת ככל העולה על רוחה בבתי מלון בכל רחבי הארץ. מעיון בסיכומי המערערת, לא מצינו גרסה הסותרת את הנאמר לעיל לגבי תאור מצבה הכלכלי, על כן, אני מניח כי מצבה הכלכלי הנו שפיר. החלת דיני היושר במשפט העברי על דיני המזונות 29. גם דיני היושר, מהווים מכשיר לתיקון עיוותים, העלולים להיווצר תוך כדי הפעלת הוראות החוק על מקרה קונקרטי.30. דיני היושר של המשפט העברי מוזכרים במקורות הבאים: "ועשית הישר והטוב" (דברים ו' יח'). וכן- "תעשה הטוב והישר" (דברים יב' כח'). 31. השופט (בדימוס) ח. כהן ז"ל בספרו 'המשפט' עמ' 99-107 כותב:"א. היושר הוא בעיקרו מעין ניסיון לגבש את הצדק והמוסר במסגרת המשפט, כשנורמות מוסריות מועלות לדרגות של נורמות משפטיות, במטרה למנוע תוצאות בלתי צודקות של פעולת המשפט. ב. נורמה מוסרית זו הועלתה לדרגה נורמטיבית משפטית, ובאה כהשלמה ותוספת לכל יתר הנורמות המשפטיות לסוגיהן. ג. רק בדיני הממונות, שלגביהם מותר להתנות על מה שכתוב במקרא, דיני היושר יכולים להביא לשינוי הוראות הדין". ד. הצדק האובייקטיבי חל על כל אדם ושווה לכל נפש, ואילו היושר בא לסעוד את הפרט, במקום שכלליותו של החוק עלולה לפגוע בו, או אינה הולמת את הנסיבות המיוחדות". דיני היושר במשפט העברי הינם חלק מהדין האישי ומהווים מסגרת נורמטיבית אשר יש ליצוק בהן תוכן, ולא מסגרת הקופאת על שמריה. 32. בתמ"ש 13990/96 פלונית נ' אלמוני, סובר כב' הש' גייפמן כי בפסיקת מזונות קטינים ע"פ הדין האישי, קיימים שני מעגלים: מעגל ראשון, של צרכים הכרחיים בו החבות האבסולוטית היא אך ורק על האב. מעגל שני, של צרכים מדין צדקה בו החבות היא בשוויון על שני ההורים. דהיינו, במעגל הראשון חל עקרון "אי השוויון" ובמעגל השני חל עקרון השוויון. 33. כב' הש' גייפמן עושה שימוש בדוקטרינה, לפיה, הזכות לשוויון כזכות חוקתית תיושם בדיני מזונות, באופן שתינתן פרשנות מצמצמת למונח 'צרכים הכרחיים'. לדעת כב' הש' גייפמן, פרשנות מצמצמת זו תביא לתנועה מהמעגל הראשון למעגל השני ולהחלת עקרון השוויון בפסיקת מזונות ע"י כך שחלק גדול יותר מצרכי הקטינים יסופקו ע"י שני ההורים מדין צדקה. 34. באופן כזה, מיישב בית המשפט את 'הלכת צינובוי' (ראה בע"מ 2433/04 תק- על 2005 (4) 41) הקובעת שוויוניות בסוגיית המזונות, עם הפסיקה המסורתית והדין האישי וזאת ע"י צמצום רשימת הצרכים ההכרחיים בהם יחויב האב בצורה אבסולוטית וע"י החלת עקרון השוויון בדיני הצדקה ברשימת הצרכים שאינה הכרחית. 35. בתמ"ש 29050/04 פלוני נ' אלמוני, קובעת כב' סגנית הנשיא צילה קינן: "המגמה העולה מפסיקה זו היא, שיש להשתית את החיוב על הדין האישי ובמקביל על עקרונות הצדק והשוויון. איזונם של שני אלה נעשה ע"י אבחנה בין צרכים הכרחיים, לבין צרכים שמעבר לכך תוך צמצום מעגל הצרכים המוגדרים כהכרחיים ובהעמדתם על המינימום האפשרי, ומיונם של יתר הצרכים, כצרכים שסיפוקם מתחייב מדין צדקה שהחובה לסיפוקם על האב והאם באופן יחסי להכנסותיהם". ראו לעניין זה תמ"ש 82010/96 סער נ' חפר...". 36. בע"מ 590/04 (י-ם) פלוני נ' אלמונית- הציעה כב' הש' בן עמי כי במקרים בהם האם הינה בעלת אפשרויות כלכליות גבוהות באופן משמעותי משל האב, ייעשה שימוש בדיני היושר במשפט העברי, שמקורם בהוראה "ועשית הישר והטוב" ו- "תעשה הטוב והישר". לדברי כב' השופטת דינים אלו: "מצויים ברמה נורמטיבית גבוהה יותר מדיני המזונות...". 37. דיני היושר במשפט העברי, אינם בגדר נורמה משפטית מחייבת ולפיכך, לא ניתן לעשות בהם שימוש לצורך אכיפת חיוב מזונות מדין צדקה על האם ובניגוד לדין. ברם, כאשר הילדים נמצאים בחזקת אביהם, ומצבם הכלכלי קשה, בעוד אימם במצב כלכלי איתן, יוכלו הילדים לתבוע צרכים שמעבר לצרכים ההכרחיים עפ"י דיני הצדקה ובמקרה כזה יושג האיזון שבין הוראות הדין האישי הנוקשות לדיני היושר. על אחת כמה וכמה, כאשר המערערת התחייבה בהסכם לזון את הילדים. מכאן המסקנה כי חיוב המערערת למזונות הינו חיוב על פי הדין האישי לכל דבר ולא ניתן להחיל עליו את סעיף 11 לחוק. 38. לאחר שהגעתי לתוצאה זו אין לי אלא לבדוק שאר טענות המערערת. טענת פרעתי 39. בס' 10-11 לסיכומיה, טוענת המערערת כי המשיב: "...קיבל לידו כל העת כספים והטבות כספיות מן המבקשת... שכאמור מדובר בדמי מזונות...". טענה זו של המערערת הינה טענת 'פרעתי' ס' 19 (א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967. לפי הוראות ס' זה, על החייב מוטל נטל השכנוע, עד סופו, להוכחת טענותיו, נטל זה אינו אינו עובר לעולם לפתחי הזוכה. במקרה זה המערערת לא הרימה את נטל השכנוע הרובץ לפתחה, והנימוקים שהביאה כב' הרשמת בפס"ד שניתן ביום 10.8.06, מקובלים עלי: בהסכם שחתמו הצדדים התחייבה המערערת לשלם מדי חודש למשיב סכום של 1,500 ₪. בהסכם זה לא הוכנסו התניות המאפשרות קיזוזים כלשהם של התשלום הנ"ל כנגד הוצאות אלו ואחרות של המערערת. בנוסף, ביקורי הילדים בביתה של המערערת, וההוצאות השונות הינן כפי שהוסכם בין הצדדים, וא"א לקזז בינם לבין סכום המזונות החודשי עליהם התחייבה המערערת. טענת השיהוי 40. המערערת טוענת, כי משום שהזוכה לא ביצע פעולה כלשהי לגביית המזונות משך שנים ארוכות, חזקה עליו כי קיבל את הסכום באופן לא מוסדר, שלא במסגרת הליכי הוצל"פ, טענה זו היא טענת שיהוי. 41. לעומתה טען המשיב:"אוימתי על ידה והיא פעלה בכוחניות,אם תגיש תביעה למזונות, אני אדאג לקחת לך את הילדים...כי יש לי כסף...כדי לענות אותך כראוי" .42. בתמ"ש 110/02 (י-ם) א.ב.ל נ' ו.ב.ל ז"ל, נאמר כי,הקריטריונים לדחיית התביעה מחמת שיהוי הם שניים, ראשית, כאשר השיהוי כמוהו כזניחת זכות התביעה או כוויתור על הזכות, ושנית אם עקב השיהוי הורע מצבו של הנתבע. בענייננו, לעניין הקריטריון הראשון, מדברי המשיב אני למד כי לא זנח ולא ויתר על זכותו לתבוע את המערערת אלא, בשל לחציה של המערערת , דחה המשיב את תביעתו לשעה נוחה יותר ועתה משכלו הקיצים והבין כי לא יארע לו כל רע – הגיש תביעתו. לעניין הקריטריון השני, על פניו, מסיכומי המערערת, אין עדויות על כך כי בגין השיהוי הורע לכאורה מצבה ו/או נפגעה אפשרותה להוכיח את טענותיה. על כן אניח כי המערערת לא נפגעה מעצם השיהוי. 43. מכל מקום, מצינו בפסיקה, גישה הסוברת כי גם אם התקיימו שני הקריטריונים הנ"ל, בכל זאת, אין בכך כדי לחייב דחייה על הסף, אלא, יש לשקול את משמעותה של ההפרה במסגרת בדיקת התובענה בכללותה, תוך התייחסות לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. בת"א (י-ם) 1119/99 בירן נ' בירן, תק- מח 2001 (1) 4246 קבע הש' חשין: "אפילו הייתי מאמץ את עמדת הנתבעים לפיה, יש להחיל את דיני היושר על בקשת התובעים... לא היה בכך כדי לשלול את מתן הסעדים האמורים מהתובעים". השיקולים הצריכים לעניין זה נוסחו היטב ע"י ד"ר וינוגרד: "דעתי היא שאין לתת עדיפות לעיקרי היושר על פני שיקולים רלוונטיים אחרים. יש לשקול את כולם במאזני הנסיבות של כל עניין ועניין...על כן אין זה מוצדק לדחות בקשה לצו מניעה על הסף בשל הפרת אחד מעיקרי היושר (כגון שיהוי...), ויש בכל מקרה לדון בעניין לגופו ולשקול הגורמים הרלוונטיים בנסיבותיו של כל עניין ועניין". במקרה דנן, נחה דעתי כי בשל הנסיבות עליהם דיבר המשיב אין זה יהיה צודק לחסום את תביעתו בשל השתהותו. 44. בנוסף, בפרשת פלוני נ' פלונית, תמ"ש 79052/98 נקבע כי חוסר פעילות לגביית מזונות במשך שנים, אינה מעלה חזקה של מחילה או ויתור, אלא יש בה, לכל היותר, כדי להעביר את הנטל על שכמו של הזוכה להוכיח כי החוב לא סולק.במקרה דנן, גורס המשיב כי חובה של המערערת לא סולק והמערערת גורסת כי סולק החוב, כפי שציינתי לעיל וכפי שציינה כב' הרשמת בפסה"ד, מקובלת עלי דעת המשיב כי החוב כלל לא סולק ואם שולמו כספים כל שהם, הרי שאלו נעשו מתוך רצונה החופשי של המערערת ולא כחלק מחיוב המזונות שניתן לקזזם. סוף דבר:45. בענייננו, שלושה קטינים גרים אצל אביהם משך שנים רבות. 46. שוכנעתי כי מצבו הכלכלי של הזוכה בכי רע, בעוד מצבה הכלכלי של המערערת שפיר ביותר. 47. ס' 11 לחוק המזונות, עליו נשענו עיקרי טענותיה של המערערת כלל לא רלוונטי לגביה בשל היות היא והמשיב בעלי חיוב על פי הדין האישי העברי. 48. טענת השיהוי שהעלתה המערערת הינה טענה שקבלתה נתונה לשיקול דעת בית המשפט, וזאת לפי נסיבות המקרה., במקרה זה, נחה דעתי, כי למשיב היו סיבות טובות, שאינן תלויות בו, שבגינן נאלץ להשהות את הגשת תביעתו. 49. בית המשפט, מחיל על מקרה זה, את דיני היושר, וזאת על מנת למנוע עיוותים שעלולים להיווצר עם החלת דיני המזונות המסורתיים. לסיכום: א. המורם מכל האמור לעיל הוא כי אני דוחה את ערעורה של המערערת. ב. המערערת תשלם את מלוא חובותיה כפי שנקבעו על ידי כב' הרשמת רות בהט מיום 10.8.06. ג. כן תשלם המערערת למשיב הוצאות משפט בגין ערעור זה בסך של 2,500 ש"ח בתוספת מע"מ. ניתנה היום ל' בניסן, תשס"ז (18 באפריל 2007) בהעדר הצדדים.השאלה המרכזית בערעור זה היא מהם חובותיו של עורך הדין של קבלן, המתקשר עם רוכשים בחוזה מכר דירה, כלפי רוכשי הדירה, מקום בו רוכשי הדירה אינם מיוצגים. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בנתניה (כב' השופט חאלד כבוב), מיום 3.3.03, שניתן בשני התיקים האזרחיים המאוחדים 8375/99 ו-8376/99, שעניינם בתביעות רשלנות מקצועית שהגישו שני זוגות של רוכשי דירות (המשיבים 1-4, להלן "משפחת כץ" ו"משפחת קורן" או "רוכשי הדירות"). התביעות הוגשו הן כנגד עורכי הדין שייצגו את הקבלנים בעסקאות המכר של הדירות וערכו את הסכמי המכר, עורכי הדין אריה סמארלי ויובל זהוראי (להלן "עורכי הדין"), והן נגד הקבלנים בוני הדירות אבנר עמוס סיטבון ודוד חשאי (המשיבים 5,6, להלן "הקבלנים"). רוכשי הדירות תבעו למעשה השבה של כספים שנאלצו לשלם לחברת הביטוח "מגדל" שהקבלנים רשמו לטובתה משכנתא על הדירות. חברת הביטוח נקטה נגד הקבלנים הליכי מימוש משכנתא בגין חובות הקבלנים, כאשר הנכסים הממושכנים היו אותן דירות שרכשו הקונים מהקבלנים. במסגרת הסדר להפסקת הליכי מימוש המשכנתא סוכם כי הרוכשים ישלמו לחברת הביטוח חלק מחובות הקבלנים.השאלה העיקרית שעמדה לדיון בתביעות שהגישו רוכשי הדירות לביהמ"ש קמא הייתה, האם התרשלו עורכי הדין בעריכת ההסכמים בשלב הטרום חוזי, בניסוח ההסכמים ובהבטחת ביצוע ההסכמים, והאם רשלנותם היא שגרמה לנזקם של רוכשי הדירות. 1. רקע הדברים כל אחד מזוגות הרוכשים התקשר עם הקבלנים בוני הדירות בהסכם לרכישת דירת מגורים. רוכשי הדירות לא קיבלו ערבויות בנקאיות כנגד התמורה ששילמו לקבלנים וכן לא נרשמו הערות אזהרה לטובתם על הדירות. לאחר שהקבלנים לא עמדו בהתחייבויותיהם, החלה חברת הביטוח "מגדל" במימוש משכנתא שהייתה רשומה לטובתה על הדירות, בגין חובות הקבלנים. רוכשי הדירות הגיעו להסדר עם חברת הביטוח "מגדל", במסגרתו יופסקו הליכי מימוש המשכנתא כנגד תשלום חלק מחובות הקבלנים, בסך של 1,063,259 ש"ח. בנוסף שילמו רוכשי הדירות במסגרת ההסדר סך של 70,000 ₪ שכר טרחה לב"כ חברת הביטוח. ביהמ"ש קמא קיבל את טענות רוכשי הדירות נגד הקבלנים במלואן ונגד עורכי הדין בחלקן, וחייב את הנתבעים לשלם לתובעים כדלקמן: הקבלנים חויבו לשלם למשפחת כץ סך של 800,000 ₪, ולמשפחת קורן סך של 770,000 ₪. עורכי הדין חויבו לשלם למשפחת כץ סך של 75,000 ₪ כל אחד, וכן חויב המערער 1 לשלם למשפחת קורן סך של 350,000 ₪, כאשר תביעתה של משפחת קורן נגד המערער 2 נדחתה. עורכי הדין ומשפחת קורן ערערו על פסק הדין. 2. פסק דינו של בית משפט קמא בפסק הדין נקבע כי עורכי הדין לא העמידו את רוכשי הדירות על התשתית העובדתית שהייתה קיימת ושהיו אמורים לדעת עליה ביום חתימת ההסכם ועל המשמעות המשפטית שלה (למשל כי הסכמי המכר נערכו עם חברה שלא הייתה בעלת הזכויות בנכסים), ובכך חשפו את הרוכשים לסיכונים ממשיים בעצם ההתקשרות עם הקבלנים; עורכי הדין התרשלו כאשר לא רשמו הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות, לפחות במקרה של משפחת קורן, ולא הסבירו לרוכשים על חשיבות הערבות הבנקאית- מה שחושף את רוכשי הדירות גם היום לתביעה מטעם רשויות המס לקבלת הזכויות בדירות; עורכי הדין לא העמידו בפני הרוכשים את האלטרנטיבות העומדות בפניהם: ביטול החוזה, הגשת תביעה נגד הקבלנים והטלת עיקולים, ואף נתנו לרוכשים להמשיך ולשלם את יתרת התמורה עפ"י ההסכם; מחדלם של עורכי הדין במקרה דנן אינם ניתנים לתיקון, משום שהסכמי המכר נערכו עם חברה שלא הייתה הבעלים של הזכויות בנכסים, שבהמשך גם היא וגם בעליה נקלעו לקשיים כספיים ולהתמוטטות כלכלית כך שלא ניתן להיפרע מהם. יחד עם זאת, נקבע שם כי לא ניתן להתעלם מהתנהגותם הרשלנית של רוכשי הדירות באופן שבו ניהלו את עסקאות מכר דירותיהם הקודמות ורכישת הדירות מהקבלנים מבלי שיתייעצו עם אנשי מקצוע מתאימים כמו עו"ד, מהנדס, מתווך ומבלי להבטיח בבטוחה ממשית את הכספים שהעבירו לקבלנים במסגרת העסקאות, ולכן יש לייחס להם אשם תורם. לפיכך, בעוד שתביעת רוכשי הדירות נגד הקבלנים התקבלו במלואן, תביעתם נגד עורכי הדין בגין רשלנותם התקבלה באופן חלקי, כאמור לעיל. במסגרת חלוקת האחריות ופסיקת הסכומים שחויבו עורכי הדין לשלם לרוכשי הדירות, שקלל ביהמ"ש קמא, בין היתר, גם את האבחנה בין רשלנותה של משפחת כץ שעלתה על רשלנותה של משפחת קורן, היות ומשפחת כץ שילמה את כל תמורת הדירה הנרכשת למעשה לפני שעורכי הדין נכנסו לתמונה. 3. טענות הצדדים בערעור עורכי הדין סמארלי וזהוראי מערערים על החיובים שהוטלו עליהם בפסק הדין של ביהמ"ש קמא. לטענתם, אין ספק שהרוכשים ניזוקו, אולם עורכי הדין אינם אחראים לנזק: הם לא התרשלו, לא הפרו חובת נאמנות כלפי צד שכנגד שאינו מיוצג, ואין קשר סיבתי בין רשלנותם אם וככל שהייתה, לבין הנזק שנגרם לרוכשי הדירות. עורכי הדין טענו גם כנגד קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא. ביום 17.4.07 הגישו עורכי הדין בקשה לדחיית הערעור שכנגד (בש"א 8380/07). בהחלטת כב' השופטת קובו מיום 18.4.07 נקבע כי יש לחזור על הבקשה במועד הדיון שנקבע ליום 25.4.07. בדיון שנערך במועד זה הופנו ב"כ הצדדים לקיים משא ומתן ביניהם ולהגיע להסדר פשרה, והתיק נקבע לתזכורת במעמד הצדדים ליום 3.5.07. בדיון שהתקיים במועד זה ביקשו ב"כ הצדדים כי ביהמ"ש ייתן את פסק דינו על סמך כל החומר הנמצא לפניו. בפסק דין זה נערך דיון בערעור שכנגד לגופו, ועל כן הדיון בבקשה הנ"ל התייתר. משפחת קורן הגישה ערעור שכנגד על חיובם החלקי של עורכי הדין בסך של 350,000 ₪ בלבד (המהווים כ-45% מסכום התביעה המקורי). משפחת קורן טוענת, כי משקבע ביהמ"ש קמא כי חיובי הקבלנים ועורכי הדין הם "ביחד ולחוד", היה עליו לחייב את עורכי הדין במלוא סכום התביעה ולא בתשלום חלקי. חשיבות הדבר נובעת מכך שלמעשה חיוב הקבלנים בתשלום סכום התביעה אינו אפקטיבי, היות והמשיב 5 מצוי בהליכי פשיטת רגל ומהמשיב 6 ככל הנראה גם כן לא ניתן להיפרע. 4. התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו ע"י ביהמ"ש קמא ערעורם של עורכי הדין כולל גם ערעור על חלק מקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא. הלכה היא כי בית-המשפט לערעורים איננו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אותם קבע בית המשפט של הערכאה הדיונית אשר שמעה את העדויות, התרשמה מהן ובחנה אותן, אלא במקרים חריגים (ע"פ 2037/05 ידין מכנס נ' מדינת ישראל). כך למשל כאשר מדובר בקביעות ובמסקנות שאינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ע"א 1185/05 שטרית נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית). לא מצאנו בטיעוני עורכי הדין במקרה שלפנינו סיבה לסטות מכלל זה. יתרה מכך, עורכי הדין טוענים בעצמם כי עיקרו של הערעור הוא משפטי ולא עובדתי. לפיכך בדיון שלהלן נתמקד בטענות בטענותיהם המשפטיות. 5. החובה של עורכי הדין של הקבלן כלפי רוכשי דירות א. עסקאות מכר דירה ותשלום שכ"ט עוה"ד מטעם הקבלן השאלה המרכזית בערעור זה היא מהם חובותיהם של עורכי הדין של קבלן, המתקשר עם רוכשים בחוזה מכר דירה, כלפי רוכשי הדירה, בעיקר מקום בו רוכשי הדירה אינם מיוצגים. כפי שנפרט, בעבר נקבע כי עורך דין של קבלן לא ייצג את הרוכשים אלא לעניין רישום הדירה. השאלה המתעוררת בערעור זה היא מה כוללת חובת עורך הדין במקרה כזה בו הוא מייצג את רוכשי הדירה לעניין הרישום.הוצאה לפועל עכובע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן, פ"ד מד (4) 446 (להלן: פרשת שרמן) נדונה השאלה מה היקף חובותיו של עו"ד המיצג צד אחד בעיסקה כלפי הצד השני לעיסקה שאינו מיוצג. כב' השופט ד' לוין קבע לעניין זה, בעמ' 472: "כאשר עורך הדין מייצג לקוח פלוני ואילו הצד האחר לעיסקה אינו מיוצג כלל, נדרשות ממנו מיומנות וזהירות רבה יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומהימנותו." באותו עניין מדובר היה בעסקת קומבינציה, עסקה שהצדדים היו ערים למורכבותה. בענייננו מדובר בעסקת מכר הנפוצה ביותר, עסקה בה מוכר קבלן דירה או בית שבנה לרוכשים, כאשר ככלל, הקונים סבורים כי מדובר בעסקה פשוטה ונוטים להסתפק בעורך הדין מטעם הקבלן, גם אם נאמר להם שאותו עורך דין עוסק אך ברישום הדירה. במקרים אלו, כך ככלל, וכך גם במקרה שלפנינו, מחד, נאמר במפורש בחוזה כי עורכי הדין של הקבלן אינם מיצגים את הרוכשים, אלא לעניין רישום הדירה, ומאידך, על פי אותו חוזה מכר משלמים הרוכשים בגין השירות המשפטי של רישום הדירה, סכום נכבד, הנקוב, ככלל, באחוזים מערך הדירה (1%-2%). האם במקרה זה כטענת הרוכשים, הם שמים בעורכי הדין של הקבלן את מבטחם, והדבר סביר בנסיבות העניין, או שמא, כטענת עורכי הדין, משהובהר בהסכם לרוכשים כי עורכי הדין של הקבלן אינם מייצגים אותם אלא לעניין הרישום, והם רשאים לקחת לעצמם ייצוג משפטי, עורכי הדין אינם חבים בחובות כלפי הרוכשים, למעט לעניין הרישום. עורכי הדין חוזרים בערעור על הטענה שהעלו בפני ביהמ"ש קמא, לפיה ייצגו אך ורק את הקבלן ולא את הרוכשים. עורכי הדין טוענים כי כלפי הרוכשים התחייבו לבצע את רישום הרכישה בלבד, כפי שצויין בסעיף 3ח' להסכמי המכר. לפיכך, טוענים עורכי הדין, אין לבחון את חובותיהם כלפי הרוכשים כפי שבוחנים את חובותיו של עורך דין כלפי לקוחותיו, כפי שנבחנו ע"י ביהמ"ש קמא (עמ' 15 ש' 22 עד עמ' 16 ש' 4 לפסה"ד). לטענתם אין בגביית שכ"ט מהקונה עבור הרישום בנסיבות אלה כדי לשנות את העובדה כי עורכי הדין מייצגים את המוכר בלבד לעניין ההסכם, למעט עניין הרישום. בפרשת שרמן נפסק כי כאשר הצד השני לעיסקה הסתמך על עורך הדין של הצד שכנגד, והסתמכות זו הייתה סבירה בנסיבות העניין, ניתן להטיל חובות על עורך הדין, חובה שאינה נגזרת מהחובה של לקוחו, במקרה זה הקבלן, כלפי הצד שכנגד. בנסיבות מסוימות יכול שתקום חובת זהירות של עורך דין כלפי צד לעיסקה גם אם הוא אינו לקוחו, והדברים יפים במיוחד באותו מקרה שבו ברור לעורך הדין כי הצד השלישי שם בו את מבטחו (ראו: ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט בעמ' 535, ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל יחיאל פ"ד מ"ח (3) 207). אכן, בהסכמי המכר נקבע במפורש כי עורכי הדין של הקבלן אינם מייצגים את הקונים אלא לעניין הרישום. אף התשלום בגין הרישום קבוע כחלק מסעיף התשלומים שמשלמים הרוכשים לקבלן, אם כי נאמר בו כי הקבלן יעביר סכומים אלו לעורכי הדין למען יטפלו ברישום. בנוסף, כללי האתיקה אוסרים על עו"ד לייצג את הקבלן והרוכשים באותה עסקה מחשש לניגוד אינטרסים, ולכן הכללים מתירים לעו"ד המייצג את הקבלן לטפל ברישום בלבד עבור הרוכש. עורכי הדין סאמרלי וזהוראי אכן ציינו במפורש בהסכם, כפי שכללי האתיקה מחייבים, כי ייצגו את הקבלן בלבד וכי הקונה רשאי להיות מיוצג לעניין חוזה זה מטעמו ולפי בחירתו (ס' 3ח' להסכמים). עם זאת, נראה לנו כי לא די בכך. מדובר בעסקה כלכלית מרכזית שעורכים מרבית האנשים במהלך חייהם. כשרובם רואים שעורך דין מעורב בעסקה, מסתפקים בכך. אם בחרו הרוכשים שלא להיות מיוצגים, הרי שברוב המקרים הם עושים כן בהעדר משאבים כלכליים. יש לזכור כי בנוסף למחיר הדירה, הרוכשים מחויבים ב-1% ולפעמים יותר ממחיר העיסקה כתשלום בגין השירות המשפטי של הקבלן. עורכי הדין במקרה כזה חייבים להבהיר במפורש, ולהתריע לפני הרוכשים כי מדובר בעסקה מורכבת וכי טוב יעשו אם יהיו מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם.ניתן להוסיף ולומר כי אולי יש מקום לשנות פרקטיקה זו, כך שהרוכשים לא יחויבו באופן אוטומטי בשכר טרחה בגין טיפול משפטי ברישום, ויאפשרו לרוכשים לבחור – יבחרו להיות מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם, לא יגבה סכום זה. יבחרו, ישלמו סכום זה בגין טיפול ברישום, תוך שיובהר להם כי אין מדובר בייצוג משפטי כולל. אולי ראוי היה לאסור כליל ייצוג של רוכשים ע"י עורכי הדין של הקבלן בכללי האתיקה, כיוון שכפי שעולה במקרה זה, מרבית הרוכשים, גם אם נאמר להם כי עורך הדין של הקבלן מייצגם רק לעניין הרישום, ובהעדר עורך דין מטעמם, מסתמכים על עורך הדין של הקבלן בכל הנוגע לעיסקה. יש לציין בהקשר זה כי הסכום אותו גובים הקבלנים כדמי טיפול משפטי ברישום, הוא באחוזים מערך הדירה, מחיר דומה למחיר אותו גובה עורך דין בגין ייצוג כולל בחוזה מכר. היינו, לו הרוכשים לא היו מחויבים בתשלום זה, יתכן שהיו שוכרים את שירותיו של עורך דין מטעמם שייצג אותם בעיסקה כולה, ואז לא הייתה מתעוררת הדילמה שהתעוררה בתיק זה.במקרה זה ההסכמים אינם ברורים בכל הנוגע לחובת תשלום שכר טרחת עורכי דין. בע/3 ההסכם בין הקבלן למשפחת כץ מיום 9.2.98 בסעיף 11 ח' כתוב ששכ"ט עו"ד בשיעור 1% יחול על הקבלן על אף שהסעיף כולו מדבר על התחייבויות הרוכשים. לעומת זאת בע/5 ההסכם בין הקבלנים למשפחת כץ מיום 15.3.98 בסעיף 11 ח' כתוב שהרוכשים ישלמו שכ"ט עו"ד בגין רישום הבית המשותף והדירה בתוספת מע"מ. יש לציין כי זהו ההסכם האחרון שנחתם בין כץ לקבלנים אישית, שנערך ע"י עורכי הדין (עמ' 2 ש' 22-23 לפסה"ד). באשר למשפחת קורן, בהסכם בין חברת הלבונה וקורן מיום 28.8.96 קובע סעיף' 11ח' כי שכ"ט עו"ד בגובה 1% ישולם ע"י הקבלן (ע/15). כך גם נאמר בהסכם בין הקבלן לקורן מיום 10.8.97 (ע/17). אולם, בית משפט קמא קבע כי ההסכמים לא שיקפו את מצב הדברים בפועל: "אין היום ספק שהסכמי המכר בין התובעים לבין הנתבעים 1 ו-2 לא שיקפו נאמנה את מצב הדברים הנכון, למועד חתימת ההסכמים" (עמ' 5 ש' 2-3 לפסה"ד). למעשה, בהסכמים של קורן יש סתירה בין כותרת הסעיף בהסכם המכר- ס' 11 לפיו הקונה ישא בכל התשלומים הנקובים בסעיף, לבין ס"ק ח' לפיו הקבלן ישא בהוצאות רישום הדירה בשיעור של 1% ממחיר הדירה. הרי אם חובה זו חלה על הקבלן, מדוע היה צורך לציין את גובה התשלום? ובכן, ראשית, כפי שצויין, ההסכמים לא שיקפו את מצב הדברים הנכון למועד חתימתם. ההסכמים אינם מדויקים. כך למשל בהסכם השני של קורן עם הקבלנים יש טעות בתיאור הממכר והחוזה בכלל מתייחס לדירה בבית משותף כאשר למעשה מדובר בקוטג' שהוא בית פרטי וכו'. שנית, וחשוב לענייננו, למעשה הקבלן משלם לעורכי הדין, בכדי שלא ייווצר קשר של עו"ד לקוח בין עורכי הדין של הקבלן לבין הרוכשים (כפי הנראה בשל האיסור האתי). עם זאת, שיעור התשלום ננקב בחוזה כך שהקבלן יוכל לגבות מהקונים את התמורה ששילם לעורך הדין בגין הרישום. כפי שנאמר בפרשת שרמן, בעמ' 477: "על מנת להבטיח כי רוכש הדירה לא יוטעה לראות בעורך הדין של הקבלן, עורך דין החייב לו נאמנות בכל הקשור בעסקה, מן הראוי להגיע לכך שעורך הדין לאל יקבל כל כספים מרוכשי הדירה, אף לא עבור הרישום. אין כל מניעה כי שכרו של עורך הדין גם לענין הרישום, ישולם על ידי הקבלן, אשר אם ירצה יוכל לכללו במחיר הדירה". כלומר- לפי ההסכמים של משפחת קורן, הקבלן היה אמור לשלם לעורכי הדין עבור הרישום, כאשר הקונה התחייב לשלם לקבלן סכום זה, הגם שהוא הושת על המוכר-הקבלן, ושולם על ידו. מצב דברים זה רק מבהיר כי גם פרקטיקה זו לפיה, לכאורה, הקבלן נושא בתשלום לעורכי הדין, אינה מביאה לניתוק בין עורכי הדין מטעם הקבלן לבין הרוכשים. שכן, הרוכשים הם שנושאים בפועל בעלות שכר טרחת עורך דין בגין הרישום, גם אם התשלום עובר דרך הקבלן. ב. מה כוללת חובת עורכי הדין של הקבלן ברישום הדירה על פי הפסיקה וכללי האתיקה רשאי עורך הדין של הקבלן לעסוק ברישום הדירה עבור הקונים. ההנמקה לכך קשורה בעיקר לרישום בתים משותפים, אז יעיל יותר כי עורך דין אחד יעסוק ברישום. ובכן, ראשית, פעמים רבות, כפי שגם היה במקרה זה, אין מדובר בבית משותף. שנית, גם אם הלקוח מיוצג על ידי עורך דין מטעמו, ניתן לקבוע כי ברישום יעסוק עורך הדין מטעם הקבלן. השאלה החשובה היא, כאשר הרוכשים אינם מיוצגים, מה כוללת חובת עורך הדין הלוקח על עצמו את הטיפול ברישום הדירה, ושכרו בגין כך משולם בסופו של יום ע"י רוכשי הדירה. ובכן, נקודת המוצא לדיון היא סעיף 5(א) לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות דירות) תשל"ז – 1997, הקובע: "עורך-הדין המייצג את הקבלן רשאי לטפל בביצוע רישום הרכישה ויפעל בעניין זה מתוך נאמנות לקבלן ולרוכש גם יחד". סעיף זה קובע את החובה הבסיסית של עוה"ד, לפעול בנאמנות לפחות בכל הקשור לרישום עצמו. מה כוללת חובה זו? לכאורה, ניתן היה לומר כי על עורך הדין לדאוג לרישום עצמו. אולם, האם יוכל עורך הדין לרשום את הדירה על שם הקונים, אם הדירה אינה רשומה ע"ש המוכר על פי הסכם המכר? האם יוכל עורך הדין לרשום את הדירה על שם הרוכשים אם לא תרשם הערת אזהרה והדירה תימכר או תמשוכן לצד ג', כפי שקרה במקרה שלפנינו? על כן ברור מאליו הוא שעל מנת שעורך הדין יוכל לפעול לרישום הדירה הנרכשת על שם הרוכשים עליו למלא מספר חובות מקדימות כמו לוודא על שם מי רשומות הזכויות בנכס, ושהנכס לא נמכר או שועבד לאחרים. היינו, מהחובה לפעול בנאמנות לעניין הרישום נגזרות מספר חובות משנה, שיפורטו להלן:(1) החובה לבדוק ולגלות לרוכשים את מצב הזכויות בנכס על עורך הדין לוודא כי הנכס המפורט בחוזה הוא אכן הנכס שהרוכשים רוכשים בפועל, כי המוכר הוא בעל הזכויות בנכס הנמכר, וכי הנכס אינו משועבד, מעוקל או ממשוכן. לצורך כך על עורך הדין להוציא נסח רישום ולוודא כי האמור בנסח תואם את האמור בחוזה המכר. שהרי אם לא יבדוק עורך הדין שאלות אלו, בסופו של יום לא יוכל לעמוד בחובתו לרשום את הנכס על שם הרוכשים.במקרה שלפנינו היו טעויות בזיהוי הנכס בחוזה, באחד החוזים היה מצוין קוטג' שונה מזה שרכשו הרוכשים, ובחלק מהחוזים צוין כי הרוכשים רוכשים דירה בבית משותף על אף שהיה ברור לכולם שמדובר בפרויקט של קוטג'ים. בנוסף, עורכי הדין לא דאגו לבדוק נסח רישום קודם לעריכת החוזים. בדיעבד התברר שהיו רשומים על הדירות משכנתא ועיקולים. עורכי הדין לא גילו לרוכשים על המשכנתא מדרגה ראשונה שהייתה על הנכס לטובת חברת הביטוח, וגם לא דאגו לקבל מכתב החרגה מחברת הביטוח כך שהמשכנתא לא תחול על הדירות הספציפיות שנרכשו; חלק מההסכמים נעשו מול חברת הלבונה שבכלל לא הייתה בעלת זכויות בנכס בשום שלב. לאור זאת, בפועל אכן לא ניתן היה לרשום את הדירות ע"ש הרוכשים קודם שהגיעו להסדר עם חברת הביטוח להסרת המשכנתא. (2) חובה לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים לאחר הבדיקה הראשונית, ולאחר שעורכי הדין וודאו כי אין לאחרים זכויות בנכס (ואם יש כאלה הביאו זאת לידיעת הרוכשים), חובה על עורכי הדין לרשום הערת אזהרה, שאם לא יעשו כן יוכלו המוכרים לעשות דיספוזיציות בנכס לאחר המכירה. לפי ההלכה והפרקטיקה הנוהגת קיימת חובה על עו"ד המטפל ברישום לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים כחלק מרישום הזכויות. במקרה שבפנינו בנוסף לחובה זו הנגזרת מהטיפול ברישום, התחייבו עורכי הדין לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים בהסכמי המכר. סעיף 11ט' לחוזה קבע חובה זו במפורש וכן צוין בו שכר טרחה בגין הרישום בסכום של 100$ כפי שיפורט להלן. (3) חובה לדווח על הסכם המכר לשלטונות מס שבח מקרקעין על עורכי הדין המטפלים ברישום חובה לדווח על הסכם המכר לשלטונות מס שבח מקרקעין. סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"ג-1963 קובע במפורש כי כל עוד לא דווח על הסכם לשלטונות המס, לא הוקנתה שום זכות בנכס לרוכשים. כלומר, לא ניתן לרשום את הנכס על שם הרוכשים עד שהעסקה אינה מדווחת לשלטונות המס. מכאן שהחובה לטפל ברישום הנכס, כוללת גם חובה לדווח על העסקה לשלטונות המס. במקרה שבפנינו, קבע ביהמ"ש קמא כי עו"ד סאמרלי לא דיווח לשלטונות מס שבח מקרקעין על ההסכם בניגוד לסעיף 73 לחוק מיסוי מקרקעין. בנוסף, עפ"י סעיף 98 לחוק, אי דיווח במועד מהווה עבירה פלילית. כמו כן, קבע בית משפט קמא כי לאור סעיף 16 לחוק מדובר במחדל חמור ביותר שהעמיד את כל זכויות הרוכשים והכספים ששילמו עפ"י ההסכמים על קרן הצבי (עמ' 7 ש' 12-20 לפסה"ד). היינו, במקרה זה ניתן לראות כיצד אי הדיווח על העסקה אינו מאפשר את הרישום בסופו של יום. (4) חובה להמליץ על קבלת ייעוץ משפטי עצמאי כפי שציינו הפרקטיקה הנוהגת היא בעייתית. לאור האמור ולאור החובות הספציפיים לעיל, יש להטיל על עורך הדין מטעם הקבלן להבהיר לרוכשים במפורש כי חובותיו כלפיהם מוגבלים, לפרט את אותם חובות, ולהציע לרוכשים להיות מיוצגים באופן עצמאי. כב' השופט ד' לוין בפרשת שרמן, עמ' 472 קבע חובה מעין זו כשמדובר בעסקה מורכבת וסבוכה:הוצאה לפועל פתח תקווה"במסגרת החובות כלפי צד שלישי, אף שאינו לקוחו של עורך הדין, ניתן להכליל כלל נוסף שראוי שיחייב את ציבור עורכי הדין: כשמדובר בעסקה מורכבת וסבוכה מבחינה משפטית, ובה עורך-דין מייצג צד אחד לעיסקה בעוד הצד שכנגד איננו מיוצג, יפנה עורך הדין את תשומת לבו של הצד השני באופן ברור לכך שייטיב לעשות אם יהיה גם הוא מיוצג על-ידי עורך-דין". לטעמנו, כיוון שמדובר בעסקה כלכלית המרכזית בחייהם של מרבית רוכשי הדירות, יש להרחיב ולהחיל חובה זו גם במקרה של רוכשי דירות שאינם מיוצגים על ידי עורכי דין מטעמם. יש לזכור כי ככלל, מי שהפרוטה מצויה בכיסו ורוכש דירות יקרות, ידאג בעצמו לייצוג משפטי עצמאי. דווקא רוכשי הדירות שעבורם עסקת רכישת הדירה היא עסקה כלכלית מרכזית ומכרעת, השואבת את מרבית ממונם, יעדיפו לחסוך ולסמוך על עורך הדין מטעם הקבלן עבור שירותיו הם משלמים בפועל. 6. חובות עורכי הדין כלפי הרוכשים במקרה שלפנינו א. הבטחת הרוכשים בבטוחות על פי ההסכם ועל פי חוק המכר- דירות אין מחלוקת כי בהסכמי המכר התחייבו הקבלנים להבטיח את הרוכשים בשתי בטוחות. על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה- 1974 (להלן: "חוק המכר - דירות") על קבלן המוכר דירה ומקבל חלק מכספי התמורה קודם להשלמתה, להבטיח את כספי הרוכשים באחת מחמש בטוחות: ערבות בנקאית, ביטוח, שעבוד במשכנתא ראשונה, רישום הערת אזהרה, או העברת הבעלות או זכות אחרת בדירה או בחלק היחסי של הקרקע על שם הקונה. סעיף 2 לחוק קובע, כי מוכר המקבל מהקונה סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים ממחיר הדירה, חייב לספק לקונה אחת מהחלופות הנ"ל, אחרת צפוי המוכר לעונשים הקבועים בסעיף 4 לחוק המכר - דירות. במקרה זה, על פי ההסכמים היו אמורים הרוכשים לקבל שתי בטוחות. הראשונה, ערבות בנקאית, כאמור בחוק המכר - דירות. השנייה, רישום הערת אזהרה לטובת הרוכשים. אין מחלוקת כי הרוכשים לא קיבלו ערבות בנקאית מהקבלנים וכי לא נרשמה הערת אזהרה לטובתם. השאלה לעניין זה היא מהם חובותיהם של עורכי הדין כלפי הרוכשים בהקשר זה. (1) אי רישום הערת אזהרה - עורכי הדין טוענים כי בהסכמים הובטחה ערבות בנקאית, וכי מרגע שזו הייתה חובת הקבלן, לא קמה חובה לרשום הערת אזהרה. בנוסף טוענים עורכי הדין כי על פי חוק המכר – דירות, מדובר בבטוחות חלופיות ולא מצטברות. כמו כן הם טוענים כי הדירות היו משועבדות לפני החוזה לטובת חברת הביטוח "מגדל", ולכן הערת אזהרה אפילו אם הייתה נרשמת, לא הייתה מועילה, שכן המשכנתא הייתה גוברת על הערת האזהרה והנזק שארע בפועל לא היה נמנע. לטענתם, חלופת הערבות הבנקאית היא השכיחה ביותר, והיא מספקת מענה גם במקרים שבהם הקבלן מממן את הבניה מכספי הלוואה המובטחת במשכנתא, ולמעשה יש כבר שעבוד ראשון על הדירה.מלשון חוק המכר – דירות, אכן עולה כי מדובר בבטוחות חלופיות: "לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים מהמחיר אלא אם עשה אחת מאלה.." (ההדגשה שלי- מ' א' ג'). כלומר, חוק המכר מחייב את המוכר לספק לקונה אחת מהבטוחות המנויות בסעיף 2 על מנת להבטיח את כספו. אולם, בפרקטיקה, כפי שגם קרה במקרה זה, לעיתים מעניקים הקבלנים לרוכשים שתי בטוחות. דהיינו, על מנת לעמוד בתנאי חוק המכר - דירות, די בבטוחה אחת, אולם החוק אינו מגביל את מספר הבטוחות שניתן להעניק במסגרת עסקת המכר. כמו כן, חוק המכר – דירות, משקף את החובה הסטטוטורית והמינימאלית של המוכר כלפי הקונה, אך אינו מהווה בהכרח סטנדרט לבחינת חובת הזהירות של עורכי הדין מטעם הקבלן כלפי רוכשים בכלל ורוכשים בלתי מיוצגים בפרט. לעניין רישום הערת אזהרה ע"י עורך דין שהתחייב לטפל ברישום הדירה עבור הרוכשים (כמו במקרה שלפניי), ציין כב' השופט ת' אור בע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית, פ"ד נא (4) 769, 787:"בשל חשיבותה זו של הערת האזהרה, פרקטיקה מקובלת היא, שבסמוך לאחר החתימה על הסכם הכולל התחייבות לעשות עיסקה, מי שמטפל ברישום העיסקה דואג לרישום הערת אזהרה על מנת למנוע רישום עיסקה סותרת. עורך דין המקבל על עצמו טיפול ברישום העסקה חייב לדאוג לרישומה של הערה כזו. כך נדרש מכל עורך דין הפועל בשקידה סבירה. עורך דין אשר אינו נוהג כך אינו ממלא את חובתו כעורך דין." (ההדגשה שלי- מ' א' ג'). יתרה מכך, לפי לשון החוק מדובר על מתן בטוחה כנגד תשלום על החשבון בפועל, ולא בהבטחתה בהסכם המכר. כלומר, המוכר אינו רשאי לקבל מהקונה כספים מבלי שנקט באחת החלופות וסיפק לרוכש בפועל את אחת מהבטוחות המנויות בחלופות אלה להבטחת כספו. אין מחלוקת שבמקרה דנן לא ניתנו ערבויות בנקאיות כנגד התשלומים ששולמו לקבלנים, הגם שגובהם עלה על חמישה-עשר אחוזים ממחיר הדירה. דהיינו, במקרה דנן לא התקיים אף התנאי הבסיסי והמינימאלי של חוק המכר, מאחר ובפועל לא סופקה לקונים אפילו בטוחה אחת כנגד התשלומים ששולמו לקבלנים. מכאן, שגם אם מדובר בבטוחות חלופיות, בסופו של דבר למעשה לא סופקה אף אחת מהן כנדרש בחוק. היינו, עורכי הדין התרשלו בכך שלא רשמו הערת אזהרה לטובת הרוכשים. במקרה זה החובה על עורכי הדין לרשום הערת אזהרה נגזרת הן מחובתם לטפל ברישום, כפי שפורט לעיל, שהרי רוכשים בלתי מיוצגים אינם יכולים לטפל בעצמם ברישום הערת אזהרה), ובנוסף מהוראה מפורשת בחוזה המכר עצמו. בסעיף 11ט' להסכמי המכר, התחייבו עורכי הדין לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים ואף צוין שם שכר טרחתם בגין רישום הערת האזהרה בסך 100$ בתוספת מע"מ וחיוב הרוכשים בכל הוצאות ואגרת הרישום (זאת מעבר לשכ"ט הכולל בגין רישום הדירות). אם די בהבטחת הערבות הבנקאית בהסכם כפי שטוענים עורכי הדין, מדוע התחייבו בהסכמי המכר עורכי הדין לרשום הערת אזהרה כאמור? גם אם נקבל את טענת עורכי הדין לפיה התקשו לפקח על מתן הערבות הבנקאית בפועל כנגד התשלומים שבוצעו (על כך להלן), מה על חיוב זה של רישום הערת אזהרה לטובת הרוכשים שנטלו על עצמם בהסכמי המכר? האם גם למחדל זה אינם אחראים? (2) ערבות בנקאית – משפחת קורן טוענת בערעור שכנגד כי היה על עורכי הדין לוודא כי הקבלנים יעבירו לידיהם ערבויות בנקאיות, הן כנגד התשלום ששולם לקבלנים במעמד החתימה על ההסכם הראשון, והן כנגד התשלום ששולם להם במעמד החתימה על ההסכם השני. עוד טוענת משפחת קורן כי עורכי הדין אף לא הכניסו להסכמים תניה שעל פיה רשאים הרוכשים לעכב תשלומים עד שיקבלו ערבויות בנקאיות ו/או בטוחות כלשהן כנגד התשלומים ששילמו בפועל. עורכי הדין טוענים כי התשלומים מהרוכשים לקבלנים נעשו שלא בנוכחותם ושלא בידיעתם ולכן אין לחייבם בגין אי מתן ערבויות בנקאיות כנגד התשלומים, בניגוד להתחייבות החוזית של הקבלנים על פי סעיף 19 להסכמי המכר. עורכי הדין טוענים כי רוכשי הדירות חתמו על הסכמי המכר וקראו אותם או מוחזקים כמי שקראו אותם, ואין לחייב את עורכי הדין המייצגים קבלן להתלוות לכל אחד מרוכשי הדירות ו"להשגיח" עליו לבל ישלם כספים לקבלן מבלי לקבל כנגדם ערבות בנקאית. כמו כן, לטענת עורכי הדין, בע"א 2725/91, היינוביץ נ' גלעדי, מ"ח (3) 92, נפסק כי לא הייתה מוטלת על עורך הדין שייצג את המוכרות חובה להבהיר לצד שכנגד כי עליו לדרוש ערובה מהמוכרות, וכי מדובר בהימנעות מלייעץ לצד שכנגד מיוזמתו של עורך הדין ולא במסירת מידע מטעה או מוטעה.ביהמ"ש קמא קבע כממצא עובדתי כי עורכי הדין לא הבהירו את סוגיית הערבות הבנקאית וחשיבותה לרוכשים (עמ' 8 ש' 15-16, עמ' 20 ש' 8 לפסה"ד).לגבי משפחת כץ, קבע ביהמ"ש קמא כי היא שילמה את כל תמורת הדירה הנרכשת לקבלנים למעשה טרם שנכנסו עורכי הדין לתמונה, לפני החתימה על ההסכם (שנעשתה במשרדם של עורכי הדין) ומבלי לקבל ערבויות בנקאיות כנגד התשלום. עוד קבע בית משפט קמא, כי משפחת כץ נועצה בעו"ד מטעמה זמן קצר לאחר עריכת ההסכם שמצא לנכון להעיר הערות מסוימות וסביר להניח שאילו היו פועלים אז על פי הערותיו של עוה"ד אליו פנו, יכלו להקטין את נזקיהם עד מאוד (עמ' 22 ש' 15-23 לפסה"ד). גם לגבי משפחת קורן קבע ביהמ"ש קמא קבע כי התשלומים בחלקם שולמו שלא בנוכחות עורכי הדין. ביהמ"ש קמא ציין בפסק-דינו במפורש כי מצא לנכון לאבחן בין התובעים בשני התיקים, כץ וקורן, מאחר ומשפחת כץ שילמה את כל התמורה לקבלנים, עובר לחתימה על ההסכם, כך שעורכי הדין לא ידעו ולא יכולים היו לדעת על כך או לפעול בנושא (עמ' 22 ש' 14-18 לפסה"ד). ביהמ"ש קמא אמד את הנזקים בהתבסס על הנתונים והעובדות שהוצגו בפניו והוכחו ע"י הצדדים כאשר הנחת היסוד היתה שרשלנות משפחת כץ במקרה חריג זה, עלתה על רשלנותם של עורכי הדין. למעשה, ביהמ"ש קמא קיבל טענה זו של עורכי הדין בנוגע לתשלומים במלואה לגבי משפחת כץ ובחלקה לגבי משפחת קורן, והתחשב בממצאים עובדתיים אלה לעניין חלוקת האחריות וחיובם של עורכי הדין. לא מצאנו מקום להתערב בממצאים אלו של בית משפט קמא, ולא שוכנענו כי יש לסטות מחלוקת האחריות שקבע במקרה זה. (3) הקשר הסיבתי - עורכי הדין טוענים כי אין קשר סיבתי בין אי רישומה של הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות, לבין הנזק שנגרם להם, לאור העובדה שממילא הייתה משכנתא מדרגה ראשונה על הדירות בעת רכישתן. ביהמ"ש קמא בחן את אמצעי הזהירות שעורכי הדין היו יכולים לנקוט בהם בכללותם, על מנת לבחון אם הפרו את חובת הזהירות והתרשלו. ביהמ"ש קמא התייחס הן לערבות הבנקאית והן להערת האזהרה, וקבע כי "עורכי הדין התרשלו בזה שלא רשמו הערת אזהרה לטובת התובעים (לפחות לא במקרה של משפחת קורן) ולא הסבירו להם על חשיבות הערבות הבנקאית, דבר שחושף את התובעים בפני תביעה מטעם רשויות המס לקבלת הזכויות בקוטג'" (עמ' 20 ש' 7-9). דהיינו, גם אם בהסכם התחייבו הקבלנים ליתן ערבות בנקאית, קבע בית משפט קמא, כממצא עובדתי כי עורכי הדין לא הסבירו לרוכשים על חשיבותה, ואין חולק שבפועל לא ניתנה ערבות בנקאית כנגד התשלומים. כמו כן, העדרה של הערת אזהרה לטובת הרוכשים גרמה לנזק, מאחר וגם לאחר שהרוכשים הגיעו להסדר עם חברת הביטוח שהדירות היו משועבדות לטובתה, הרוכשים חשופים בפני תביעה מטעם רשויות המס לקבלת הזכויות בדירה. דהיינו- חבותם של עורכי הדין בפסק דינו של בית משפט קמא לא נבעה רק מאי רישום הערת האזהרה, אלא שאי הרישום הצטבר למחדלים נוספים של עורכי הדין בקשר לערבות הבנקאית, כך שבפועל נותרו הרוכשים ללא כל בטוחה כאמור לעיל. על כן עורכי הדין התרשלו, והתרשלותם, בין השאר, גרמה לנזק, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא. ב. חברת הלבונה לא היתה הבעלים של הזכויות בדירות בעת חתימת ההסכמיםביהמ"ש קמא ייחס לעורכי הדין במקרה זה רשלנות נוספת בכך שערכו הסכמי מכר בין הרוכשים לחברת הלבונה, כאשר חברת הלבונה לא הייתה באותה עת הבעלים של הזכויות בנכסים, ומחדל זה לא ניתן לתיקון (עמ' 20 ש' 15-16 לפסה"ד). עורכי הדין טוענים כי אין לייחס משקל כלשהו להסכם הראשוני של משפחת כץ עם חברת הלבונה שהקבלנים היו הבעלים של החברה, שכן משפחת כץ מלכתחילה חתמה על הסכם עם הקבלנים אישית, וגם למשפחת קורן היה בסופו של דבר הסכם עם הקבלנים אישית. מעיון בתיק מוצגי המערער עולה כי ביום 9.2.98 חתמו בני הזוג כץ על הסכם עם הקבלנים אישית (ע/3) וכן ביום 15.3.98 נחתם ההסכם השני בין בני הזוג כץ לקבלנים (ע/5). לגבי משפחת קורן, ביום 31.7.96 חתמו בני הזוג קורן על זיכרון דברים עם חברת הלבונה (ע/14), לאחר מכן חתמו על הסכם עם חברת הלבונה ביום 28.8.96 (ע/15), ורק ביום 10.8.97 חתמו על הסכם עם הקבלנים אישית (ע/17).נפקות חתימת ההסכם עם חברה שלא היו לה זכויות במקרקעין, היא בין היתר, ששום בנק לא היה מספק ערבויות בנקאיות להתחייבויות החברה. נושא הערבויות הבנקאיות נדון לעיל בהרחבה, כאשר ביהמ"ש קמא קבע כאמור כי עורכי הדין לא הבהירו לרוכשים את חשיבות הערבויות הבנקאיות ולא דאגו לכך שיינתנו ערבויות כאלה, שאין מחלוקת שבפועל לא ניתנו- לא ע"י החברה ולא ע"י הקבלנים. מכל מקום, ביהמ"ש קמא קבע בהקשר זה כי מחדלם של עורכי הדין במקרה דנן אינם ניתנים לתיקון לא רק משום שהחברה לא הייתה הבעלים של הזכויות בנכסים, אלא גם משום שבהמשך גם החברה וגם בעליה- הלא הם הקבלנים, נקלעו לקשיים כספיים והתמוטטו כלכלית באופן שאין בידי רוכשי הדירות להיפרע מהם (עמ' 20 ש' 15-18). מכאן שגם אילו החברה הייתה בעלת הנכסים, לא היה בכך כדי למנוע את נזקי הרוכשים היות וגם היא חדלת פירעון. ממילא בסופו של דבר שני זוגות הרוכשים חתמו על הסכמי מכר עם הקבלנים אישית, וביהמ"ש קמא חייב את הקבלנים בגובה מלוא סכום התביעה כאשר על חיוב זה לא הוגש ערעור. מכל מקום, אין מחלוקת כי עורכי הדין הפרו חובה כלפי הרוכשים, שכזכור לא היו מיוצגים, כאשר בהסכם המכר המקורי התיימרה חברת הלבונה להעביר נכסים שלא היו בבעלותה, ולמעשה בכך נמנעה האפשרות של הרוכשים לקבל ערבות בנקאית. ג. חובת הגילוי של עורכי הדין – המשכנתא לטובת חברת הביטוח "מגדל" משפחת קורן טוענת בערעור שכנגד, כי היה על עורכי הדין להבהיר להם במעמד חתימת ההסכם ואף לציין במפורש בהסכם המכר כי רשומה על הנכס משכנתא מדרגה ראשונה לטובת חברת הביטוח "מגדל", ולהסביר להם את משמעות הדבר. לטענת משפחת קורן, העובדה שהדבר לא צוין מפורשות בהסכם המכר, אלא בניסוח כללי של סעיף סטנדרטי לפיו ניתן לרשום משכנתאות על הנכס, מעידה על כך שעניין זה כלל לא הועלה במעמד חתימת ההסכם. עורכי הדין טוענים כי גילו לרוכשים על דבר המשכנתא בהסכמים כאשר בסעיף 3ז' להסכמים צוין כי "רשומות ו/או תירשמנה משכנתאות על המגרש- והוא (הכוונה לרוכש) מסכים לכך מראש", ובסעיף 4ד' להסכם שנחתם עם משפחת כץ (ע/5 לתיק מוצגי המערער) המשכנתא לטובת חברת הביטוח "מגדל" אף פורטה באופן מפורש. ביחס לסעיף הנ"ל בהסכם שנחתם עם משפחת קורן, נראה כי מדובר בסעיף סטנדרטי וכללי. בנסיבות אלה, כאשר עורכי הדין הם אלה שהכינו את הבקשה ורשמו את המשכנתא (מדרגה ראשונה) לטובת חברת הביטוח "מגדל" וברור שידעו עליה; כאשר עורכי הדין התחייבו לטפל ברישום (שכידוע מטרתו העיקרית היא להבטיח את זכויותיו של הרוכש בנכס גם מפני עסקאות נוגדות ומול צדדים שלישיים) עבור משפחת קורן, שלא הייתה מיוצגת ע"י עו"ד במהלך המו"מ וחתימת ההסכם, היה עליהם לגלות ולהבהיר לפחות את כל הנדרש בנוגע לרישום, כולל המשכנתא הרשומה לטובת חברת הביטוח מגדל. בפרשת שרמן, צויין במפורש כי עורך דין המייצג קבלן חייב לגלות לרוכשי הדירות עובדות מהותיות אשר יכולות להשפיע על זכויותיהם, כאשר הם אינם מיוצגים על ידי עורך דין. גם בע"א 1170/91, בכור נ' יחיאל פ"ד מ"ח (3) 207, נקבע כי עורך דין שמקבל על עצמו לטפל בביצוע רישום מכר מקרקעין, חב חובת זהירות ונאמנות לא רק כלפי לקוחו אלא גם כלפי יריבו וכלפי הציבור וכן כלפי צד להסכם שלרישום זכויותיו התחייב עורך הדין לפעול. עוד נקבע שם, כי גם אם אין לראות את הרוכשת כמיוצגת ע"י עורך הדין המערער לצורך ביצוע רישום הרכישה, היא נמצאת במעמד מיוחד כלפיו, המטיל עליו חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפיה. וכן נקבע כי מאחר שהמערער קיבל על עצמו לרשום את הדירה על שם הרוכשת, אין ספק שהחובה לבדוק את הרישום ואת המשמעות של הערת האזהרה שהייתה רשומה על הדירה ולהביא את העובדות לידיעת המשיבה, היא חובה אלמנטרית הנגזרת מחובת הנאמנות של עורך דין כלפי רוכש דירה שעורך הדין התחייב להעביר אותה על שמו, גם כשהרוכש אינו נחשב ללקוחו. חשיבות הבדיקה והבאת תוצאותיה והשלכותיה לידיעת הרוכשת, היא במתן האפשרות לשקול אם לרכוש את הדירה בתנאים כאלה תוך סיכון של הנחת כספה של הרוכשת על קרן הצבי, דבר שיש להניח שכאדם סביר לא הייתה עושה. כך גם במקרה שלפנינו. בע"א 2725/91, היינוביץ נ' גלעדי נקבע כי צד שלישי יוכל להצליח בתביעה בנזיקין כנגד עורך דין אשר במהלך משא ומתן בשם מרשו היטעה אותו במתכוון ביחס לעובדה מסוימת או ביחס למצב המשפטי החל על העסקה הנדונה, כאשר באופן הדרגתי הורחבה חובה זו גם למעשים ומחדלים שלא נעשו בזדון. באותו מקרה נדחה ערעורם של הרוכשים נגד עורך הדין הן משום שהיה מדובר בסכום נמוך של 4,000$ בלבד שלא ניתנה כנגדו ערובה מהחברות המוכרות, והן משום שבאותו מקרה דובר על רכישת קרקע ולא רכישת דירה כאשר אין חיקוק כלשהו המחייב שתשלום על החשבון במקרה כזה יהיה מובטח ע"י ערובה. לאור האמור, הפרו עורכי הדין את חובת הגילוי כלפי משפחת קורן כאשר לא גילו לה במסגרת ההסכם במפורש על רישום המשכנתא לטובת חברת הביטוח "מגדל". חשיבות הגילוי במקרה כזה, נובעת ממתן האפשרות לרוכשים לשקול אם לרכוש את הדירה בתנאים אלה תוך נטילת סיכון כלכלי. יתרה מכך, בנסיבות המקרה דנן, כאשר משפחת קורן לא הייתה מיוצגת, ולא הובהרה לה חשיבות הערבויות הבנקאיות כפי שקבע ביהמ"ש קמא, ובפועל אף לא ניתנו לה ערבויות בנקאיות כנגד התשלומים, רישום משכנתא מדרגה ראשונה לטובת חברת הביטוח "מגדל", חשף את הרוכשים לסיכון שאכן התממש של מימוש המשכנתא (כאשר בסופו של דבר הרוכשים הגיעו להסדר עם חברת הביטוח "מגדל", במסגרתו שילמו לה חלק מחובות הקבלנים כנגד הפסקת הליכי מימוש המשכנתא, כאמור לעיל). מכאן חשיבותה של חובת הגילוי, שהייתה מאפשרת לרוכשים לבחור בין נטילת הסיכון לבין נקיטת פעולות להקטנת הסיכון, כגון דרישת בטוחות נוספות או חלופיות, התייעצות עם עו"ד מטעמם, ואף הימנעות מביצוע העסקה.ד. אי דיווח על ההסכם הראשון בין משפחת קורן לחברת "לבונה" לשלטונות מס שבח מקרקעין בית משפט קמא קבע כי עורכי הדין התרשלו בכך שלא דיווחו על ההסכם הראשון שנחתם בין משפחת קורן לחברת הלבונה. עורכי הדין טוענים כי ההסכם הראשון בין משפחת קורן לחברה שנחתם ביום 28.8.96 (ע/15) למעשה לא בוצע ונחתם הסכם אחר תחתיו ביום 10.8.97 (ע/17), ולכן אין לייחס משקל לאי דיווח ההסכם הראשון ע"י עורכי הדין לשלטונות המס כפי שקבע ביהמ"ש קמא (עמ' 16 ש' 18-20 לפסה"ד). עורכי הדין מוסיפים וטוענים כי שגה ביהמ"ש קמא כאשר קבע שאי דיווח ההסכם הראשון לרשויות המס "מעמיד את כל זכויות התובעים והכספים ששילמו על פי ההסכמים על קרן הצבי" (עמ' 17 ש' 6-7 לפסה"ד), שכן ההסכם השני דווח למס שבח ואין כל קשר סיבתי בין הנזק שנגרם למשפחת קורן לבין אי הדיווח למס שבח על ההסכם הראשון. ביהמ"ש קמא קבע, כאמור, כי עו"ד סאמרלי לא דיווח לשלטונות מס שבח מקרקעין על ההסכם בניגוד לסעיף 73 לחוק מיסוי מקרקעין, ולאור סעיף 16 לחוק הקובע שכל עוד לא דווח על הסכם, לא הוקנתה שום זכות בנכס לרוכשים, מדובר במחדל חמור ביותר שהעמיד את כל זכויות הרוכשים והכספים ששילמו עפ"י ההסכמים על קרן הצבי (עמ' 7 ש' 12-20 לפסה"ד). עורכי הדין אינם מכחישים כי משפחת קורן שילמה לקבלן סכום כסף עוד לפני חתימת ההסכם השני. לאור זאת, מאחר ורק ההסכם השני דווח, כל סכום ששולם טרם חתימת ההסכם השני בעצם לא הקנה שום זכות בנכס לרוכשים. על כן צדק בית משפט קמא בקביעתו כי אי הדיווח על ההסכם הראשון אכן העמיד את כספי הרוכשים על קרן הצבי.ה. תוכן ההסכמים משפחת קורן טענה במסגרת הערעור שכנגד כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, עורכי הדין לא עיינו בהסכמים וכתוצאה מכך לא הסבירו למשפחת קורן ולא הנחו אותה כלל לגבי תוכן ההסכמים ולגבי אופן ביצועם. כן טענו כי תוכן ההסכמים שנערכו ע"י עורכי הדין אינו מתאים לעסקה שהתכוונו לבצע עם הקבלנים- של רכישת הקוטג', אלא לרכישת דירה בבניין רב קומות. מש' קורן הוסיפה וטענה כי עורכי הדין לא יצרו מנגנון חוזי להבטחת זכויותיה הכספיות והקנייניות. ביהמ"ש קמא לא קיבל טענה עובדתית זו של משפחת קורן לפיה עורכי הדין כלל לא עיינו בחוזים שערכו, ואיננו רואות סיבה להתערב בממצאים העובדתיים שקבע ביהמ"ש קמא כאמור. 7. שיקולי מדיניות עורכי הדין טוענים כי אין להטיל חיוב על עורכי דין שייצגו קבלן בעסקת מכר לפצות רוכשים שלא היו מיוצגים במסגרת העסקה משיקוליהם שלהם, בגין נזק שנגרם לרוכשים בשל מעשיהם או מחדליהם של הרוכשים עצמם. במקרה דנן, הרוכשים חתמו על חוזים מחייבים בטרם נועצו בעורכי דין, שילמו את תמורת הדירות שלא כנגד ערבויות בנקאיות בניגוד להסכמי המכר ושלא בידיעת עורכי הדין, כאשר לטענתם, עורכי הדין לא היו מחויבים לוודא שהצדדים יקפידו לקיים את הוראות ההסכם לאחר חתימתו ולא הייתה להם כל דרך לעשות זאת. עורכי הדין טוענים, כי חיובם בגין נזקים שנגרמו באשמת הרוכשים, עושה עוול להם ולציבור עורכי הדין המייצגים קבלנים בעסקאות מכר בכלל. לטענתם חיוב עורכי הדין במקרה זה משמעו שעורכי הדין יהוו בפועל ערבים אישיים לחובותיהם של הקבלנים כולם ולעמידותם הכלכלית כלפי הרוכשים, שמשיקוליהם שלהם לא נועצו בעורכי דין. לטענת עורכי הדין, חיובם יצור מצב שבו לא יתאפשר לעורכי דין לייצג קבלנים כלל, יגרום להעלאת פרמיות ביטוח האחריות המקצועית לסכומי עתק וירתיע את חברות הביטוח מלבטח עורכי דין בביטוח רשלנות מקצועית. עורכי הדין טוענים כי ייצגו את הקבלן ולא את הרוכשים, כאשר הרוכשים מעולם לא פנו אליהם לבקש ייעוץ בנוגע לאופן ביצוע התשלומים או נקיטת פעולות נוכח קריסת הקבלנים. לטענתם, הרוכשים ידעו היטב על מצבו הכלכלי הקשה של הקבלן ואף החלו לשלם כספים ישירות לבעלי מלאכה לצורך השלמת ביתם, ולא טרחו ליידע את עורכי הדין במאום. כמו כן הם טוענים כי אפילו עורך דין המייצג רוכש אינו מסוגל לבצע בדיקה כלכלית של הקבלן ואינו נדרש לכך, בפרט כשהתשלומים מובטחים בערבויות בנקאיות. אין לקבל טענות אלו של עורכי הדין. ראשית, כפי שציינו לעיל, הבעייתיות היא למעשה בכפייה כלכלית של רוכשי הדירות לעשות שימוש בעורכי הדין שמייצגים את הקבלנים. אמנם הן כללי הלשכה, הן הסכמי המכר במקרה זה, קובעים כי עורכי הדין מטעם הקבלן מייצגים את הרוכשים רק לעניין הרישום. אולם, כאמור, מרגע שבמסגרת חוזה המכר, מחויבים הרוכשים בתשלום גבוה, בשיעור באחוזים מהעסקה, בגין רישום זה, במרבית המקרים לא נותר להם די כסף כדי לשכור שירותי עורך דין מטעמם. לו עורכי הדין מטעם הקבלן היו מסתפקים בשכר הטרחה שהם מקבלים מהקבלן, ולא מחייבים את הרוכשים בתשלום, הרי שיש להניח כי מרבית הרוכשים היו נעזרים בשירותי עורך דין. מעבר לכך, במקרה שלפנינו עורכי הדין סמארלי וזהוראי, לא חויבו בשל אי עמידותם הכלכלית של הקבלנים, אלא בגין רשלנותם הם, כאמור לעיל. נכון הוא שעורכי הדין ייצגו את הרוכשים רק לעניין הרישום. אך, כפי שציינו, מהרישום נגזרות חובות משנה בהם לא עמדו עורכי הדין. עורכי הדין לא נמצאו אחראיים לקריסתו הכלכלית של הקבלן, אלא לכך שבגין מחדליהם, לא הובטחו כספיהם וזכויותיהם של רוכשי הדירות. כך, שלאור קריסתו הכלכלית של הקבלן, נאלצו הרוכשים לשאת בחובותיו של הקבלן כלפי חברת הביטוח על מנת שיופסקו הליכי מימוש המשכנתא. בהעדר בטוחה כלשהי בידי הרוכשים, עם קריסתו הכלכלית של הקבלן נותרו הרוכשים מול שוקת שבורה כאשר אין בידיהם שום בטוחה- לא ערבות בנקאית שתבטיח את כספם ולא הערת אזהרה שתבטיח את זכותם הקניינית וכתוצאה מכך לא קיבלו זכות בנכס הנקייה מעיקולים ושעבודים ואף לא יכלו לקבל את כספם בחזרה. כפי שקבע ביהמ"ש קמא, מדובר במספר מחדלים של עורכי הדין שגרמו לנזקם של הרוכשים: החל באי בדיקת מצב הנכס לפני ביצוע העסקה וגילוי המצב המשפטי לרוכשים (האם חברת הלבונה היא הבעלים של הנכס או הקבלנים עצמם); אי גילוי מפורש על קיומה של משכנתא מדרגה ראשונה על הנכס; אי מתן הסבר לרוכשים לגבי חשיבותה של הערבות הבנקאית (שתפקידה להבטיח את כספי הרוכשים); וכלה באי רישום הערת אזהרה לטובת הרוכשים, כפי שהתחייבו עורכי הדין לבצע בעצמם עבור הרוכשים בהסכמי המכר. מדובר במספר מחדלים שהצטברותם, בין היתר, גרמה לנזקם של הרוכשים. כך למשל, אילו ידעו הרוכשים על חשיבות הערבויות הבנקאיות ודרשו אותם, גם אם לא היו מקבלים את הדירות לידיהם, לא היו מאבדים את כספם בגין חובות הקבלן. אילו ידעו הרוכשים על קיומה של המשכנתא מדרגה ראשונה ואת משמעותה, ייתכן שהיו נוקטים פעולות להקטנת הסיכון ואף נמנעים מביצוע העסקה. אי רישום הערת האזהרה הוא מחדל מובהק של עורכי הדין שהתחייבו לטפל בעניין בעצמם בהסכמי המכר.לסיכום, לא מדובר בעורכי דין שנהגו כשורה כאשר ייצגו קבלן מול רוכשי דירות שאינם מיוצגים, אשר חויבו רק בשל קריסתו של הקבלן. עורכי הדין נמצאו אחראים לנזקם של הרוכשים בחלקו לאור שורה של מחדלים שלהם, שעורך דין סביר היה נמנע מהם. עורכי הדין לא יישמעו כעת בטענה כי חויבו בגין מחדליהם של הרוכשים בלבד או בשל העובדה שהרוכשים לא היו מיוצגים ובוודאי שלא בגין קריסתו הכלכלית של הקבלן.8. חלוקת האחריות בין עורכי הדין לרוכשים בית משפט קמא ייחס רשלנות תורמת לרוכשים וחילק את האחריות לנזק בין עורכי הדין לרוכשים. לעניין זה, כפי שציינו לעיל, ערך בית המשפט קמא אבחנה בין משפחת כץ לבין משפחת קורן (המערערים בערעור שכנגד). למשפחת כץ ייחס בית המשפט קמא רשלנות תורמת גבוהה בשל העובדה כי בשלב כלשהו נועצה בעורך דין וכן בשל כך ששילמה את מלוא התמורה קודם שנכנסו עורכי הדין לתמונה. למשפחת קורן יוחסה רשלנות תורמת פחותה כיון שלא נועצה כלל בעורך דין, ושילמה חלק מכספי התמורה לאחר שעורכי הדין כבר ערכו את ההסכם בינה לבין הקבלנים. הן עורכי הדין בערעור, הן משפחת קורן בערעור שכנגד מעלים טענות כנגד חלוקת האחריות שקבע בית המשפט. בערעור שכנגד שהגישה משפחת קורן, למעשה הלינה כנגד אופן חלוקת האחריות ע"י ביהמ"ש קמא, שלטענתה למרות קביעתו לפיה עורכי הדין אכן התרשלו בעריכת ההסכמים, ניסוחם והבטחת ביצועם, בסופו של דבר פסק לחובת עורכי הדין ולטובתם כ-45% מסכום התביעה בלבד. לטענתם, עורכי הדין התרשלו כאשר לא עיינו בנסחי הרישום ולא בדקו את זכויות המוכרים בנכס בטרם החתימו את משפחת קורן על ההסכם ולא קיבלו לידיהם את נוסח הערבות הבנקאית. עורכי הדין טוענים מנגד כי הרוכשים חתמו על זיכרון דברים מחייב עם הקבלנים קודם שעורכי הדין היו בתמונה, ולכן יש לייחס לרוכשים אחריות מלאה, או לכל הפחות רשלנות תורמת גבוהה יותר. עורכי הדין טוענים כי זיכרון הדברים שנחתם קודם להסכמים שנערכו על ידיהם מחייב, שכן נכללו בו הפרטים המהותיים והחיוניים בעסקה והוא עומד בתנאים של גמירות דעת ומסוימות. ביהמ"ש קמא קבע כממצא עובדתי עוד בשלב תיאור עובדות המקרה כי קדמו להסכמים המאוחרים יותר שנערכו ע"י עורכי הדין הסכמים ראשוניים, כאשר במקרה של משפחת קורן מדובר בזיכרון דברים. כמו כן נקבע כי בהסכמים ראשוניים אלה סיכמו הצדדים את עיקרי ההתקשרות וההתחייבות הצדדים לרבות אופן תשלום התמורה (עמ' 5 ש' 4-8 לפסה"ד). גם בפרק 9 לפסה"ד בו נבחנה מידת הרשלנות של עורכי הדין, חזר ביהמ"ש קמא על קביעה זו: "התובעים בשני התיקים התקשרו עם הקבלנים.. עוד בטרם נערכו ההסכמים ע"י נתבעים 3 ו-4" (הכוונה לעורכי הדין, עמ' 23 ש' 16-18 לפסה"ד). ביהמ"ש קמא התחשב בממצא עובדתי זה כאשר קבע את חלוקת האחריות בין עורכי הדין שהתרשלו לבין משפחת קורן שיוחס לה אשם תורם כפי שפרט בסעיף 9 לפסה"ד. בית המשפט התייחס גם, כאמור, לעובדה שמשפחת כץ נועצה, בשלב כלשהו בעורך דין מטעמה, וכן בעובדה שהעבירה את מלוא כספי התמורה ישירות לקבלנים עוד בטרם חתימת ההסכם שנוסח על ידי עורכי הדין. ביהמ"ש קמא התחשב בממצא עובדתי זה כאשר חייב את עורכי הדין בפסק-דינו לשלם למשפחת כץ סך של 75,000 ₪ בלבד כל אחד. מנגד קבע בית המשפט קמא, כפי שפורט לעיל, את אחריות עורכי הדין. כך, לעניין בדיקת מצב הזכויות בנכס, ביהמ"ש קמא קבע כממצא עובדתי כי במועד עריכת ההסכמים עורכי הדין לא דאגו להוציא ולקבל נסח רישום מקרקעין מעודכן נכון ליום עריכת ההסכמים (עמ' 5 ש' 13-14 לפסה"ד) וכי מנסח הרישום שהוצג ע"י עורכי הדין, עולה בבירור כי לא הוצא קודם לחתימה על ההסכמים (עמ' 9 ד' 4-5 לפסה"ד). דהיינו, ביהמ"ש קמא קיבל טענה עובדתית זו של משפחת קורן והתחשב בה לעניין חלוקת האחריות. לעניין הערבות הבנקאית, אין מחלוקת כי לא ניתנה וביהמ"ש קמא שקלל גם נתון זה בקביעותיו. לעניין מצבו הכלכלי של הקבלן, פרטנו לעיל בהרחבה כי עורכי הדין חויבו משום שמחדליהם, בין היתר, גרמו לכך שהרוכשים נותרו ללא כל בטוחה. לעניין המשכנתא, ביהמ"ש קמא קבע כי עורכי הדין לא העמידו את התובעים על התשתית העובדתית ועל המשמעות המשפטית בעת חתימת ההסכם, וכפי שפרטנו לעיל, גם אנו סבורות כי בכך הפרו עורכי הדין את חובת הגילוי. בנוגע לחלוקת האחריות בין הרוכשים לעורכי הדין, לקח בית משפט קמא את הגורמים השונים בחשבון, ואף אבחן, כאמור, בין הרוכשים. ביהמ"ש קמא קבע, כי לאור התנהגותם הרשלנית של הרוכשים באופן שבו ניהלו את העסקאות יש לייחס להם אשם תורם. לעניין האשם התורם, איננו מקבלות את טענת משפחת קורן, ואנו סבורות כפי שסבר ביהמ"ש קמא, כי יש לייחס לה אשם תורם משלא נועצה בעו"ד מטעמה טרם ההתקשרות בהסכם המכר. על אף שקבענו כי יש חובה לעורך הדין מטעם הקבלן להעמיד את הרוכשים על מהות הייצוג לעניין הרישום, מנגד, עדיין יש אחריות לרוכשים. כפי שהיטיב להסביר ביהמ"ש קמא באריכות, עסקת מכר או קניית דירה הינה אחת מהעסקאות החשובות והמשמעותיות ביותר שמבצע אדם בחייו, לאור המחיר או התמורה הגבוהים מאוד של עסקאות מסוג זה, ולכן יש לצפות מכל אדם שינהג במשנה זהירות ורצוי שיתייעץ גם במומחים כגון עו"ד, מהנדס או מתווך, וכן שיבטיח את הכספים שהוא מעביר לידי הקבלן בבטוחה ממשית. אמנם, כפי שהקדמנו וציינו, החיוב לשלם בגין הרישום מונע לעיתים מבחינה מעשית היוועצות כזו, אך עדיין התייעצות עם עורך דין זולה עשרות מונים מהמצב אליו הגיעו הרוכשים בשל העובדה שלא עשו כן. אשר לשיעור הרשלנות התורמת, בית משפט קמא ציין במפורש כי "במקרה זה, לא הונחה בפני בית המשפט נוסחה על פיה אוכל באופן מתמטי ומדוייק לקבוע את מידת 'האשם התורם' שברשלנות הנתבעים למול זו של התובעים... בהעדר אפשרות לקבוע את שיעור הנזקים וההפסדים בנתונים, בעובדות ובראיות שהובאו בפני, מצאתי לאמוד הנזקים בהתבסס על הנתונים והעובדות שהוצגו והוכחו על ידי הצדדים... (כאשר הנחת היסוד הינה שרשלנות משפחת כץ במקרה חריג זה, עלתה על רשלנותם של הנתבעים 3 ו-4)" (הנתבעים 3 ו-4 שם הם משפחת קורן. עמ' 24, ש' 11-21 לפסה"ד). דהיינו, ביהמ"ש קמא אמנם קבע כי עורכי הדין התרשלו, כאשר העובדות כפי שהוכחו בפניו מצביעות בהכרח על נזק והפסדים כספיים גדולים שנגרמו לתובעים, שאת חלקם ניתן ואפשר היה למנוע אילו עורכי הדין לא היו מתרשלים בעת עריכת ההסכמים (עמ' 24 ש' 11-16 לפסה"ד). יחד עם זאת קבע בית משפט קמא כי יש לייחס לרוכשים אשם תורם, כאשר ביהמ"ש קמא התבסס על הממצאים העובדתיים שקבע ושקלל אותם בחלוקת האחריות. על התערבות בית המשפט שלערעור בשיקול דעתו של בית המשפט קמא בחלוקת האחריות בנזיקין, ניתן ללמוד מדבריו של כב' השופט ת' אור בע"א 971/90 1311 חרושת ברזל פתח תקווה בע"מ נ' סמרי ועח' וערעור שכנגד; דוד קלעי, חברה קבלנית להנדסה בע"מ נ' סמרי ואח', פ"ד מו (4) 421: "חלוקת האחריות... לא קלה היא. מטבע הדברים, המדובר בערכה של משקלם היחסי של התנהגויות ושל גורמים שונים ומגוונים, ואין הדברים ניתנים לקביעה מדויקת. אשר על כן, בבוא ערכאת ערעור לבחון את חלוקת האחריות כפי שנקבעה בערכאה הראשונה, היא לא תיטה להתערב בה, כל עוד מצויה אותה חלוקה במיתחם הסבירות." אמנם, באותו מקרה דובר על חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף, אולם אנו סבורות כי דברים אלה יפים גם למקרה דנן. במקרה שלפנינו, אנו סבורות כי חלוקת האחריות כפי שנקבעה בביהמ"ש קמא נמצאת במתחם הסבירות וכי היא משקפת את האיזון הראוי בין אחריותם של עורכי הדין בגין רשלנותם לבין האשם התורם של רוכשי הדירות. על כן איננו מוצאות לנכון להתערב בקביעותיו של ביהמ"ש קמא ביחס לחלוקת האחריות. 9. הוצאות משפט ושכר טרחה בבית משפט קמא עורכי הדין טוענים כי היה על ביהמ"ש קמא להטיל הוצאות על משפחת קורן שתבעה את עו"ד זהוראי, ללא כל בסיס ומבלי שהיה מעורב בעסקת קורן. כמו כן הם טוענים כי צדק ביהמ"ש קמא שלא חייב את עו"ד זהוראי בגין עיסקת קורן, אולם הנמקתו לפיה באותה עת הוא היה רק מתמחה במשרד ולא עו"ד מוטעית, שכן בעת חתימת ההסכם הראשון עו"ד זהוראי כלל לא עבד במשרדו של עו"ד סאמרלי, ולא היה מעורב בחתימת ההסכם השני כלל. עוד טוענים עורכי הדין כי ביהמ"ש קמא שגה כשחייב אותם בהוצאות בסכום זהה להוצאות בהן חויבו הקבלנים, למרות שהחיוב העיקרי של הקבלנים גדול פי 3 מהחיוב העיקרי של עורכי הדין.הוצאה לפועל אשדודמשפחת קורן מבקשת לחייב את עורכי הדין בתשלום מלוא שכר הטרחה עפ"י האסמכתאות שצורפו לסיכומים שהגישו לביהמ"ש קמא בדבר הסכומים ששילמו לבא כוחם, שהם מעל 25,000 ₪ שפסק לטובתם ביהמ"ש קמא. לעניין זה נפסק בע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופסור יובל הרישנו, ע"א 3400/03 רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ), ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, מ"ד מט (2) 235 (1995), כי: "ככלל, פסיקת ההוצאות נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית... הלכה היא, כי אין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעת הערכאה הדיונית בנושא ההוצאות. התערבות בענין זה נעשית במשורה ובמקרים חריגים, כך למשל במקרים בהן מתגלה טעות משפטית, או דבק פגם או פסול מהותי בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית" לא מצאנו במקרה זה מקום לסטות מההוצאות שנפסקו.הוצאה לפועל ראשון לציון10. חיוב עורכי הדין והקבלנים בפסק דינו של ביהמ"ש קמא- ביחד ולחוד עורכי הדין טוענים כי היה על ביהמ"ש קמא לחייבם ביחד ולחוד עם הקבלנים שהם למעשה החייבים העיקריים, על מנת שיוכלו לחזור עליהם. כמו כן טוענים עורכי הדין כי ביהמ"ש קמא חייב אותם בהוצאות בסכום זהה להוצאות בהם חויבו הקבלנים, כאשר החיוב העיקרי של הקבלנים גדול פי שלוש מהחיוב העיקרי של עורכי הדין. משפחת קורן מלינה על כך שעורכי הדין חויבו ביחד ולחוד עם הקבלנים כאשר חיובם של עורכי הדין הוא חלקי בלבד ובערעור שכנגד היא מבקשת לחייב את עורכי הדין במלוא סכום התביעה. מסעיף 10.6 לפסק הדין של ביהמ"ש קמא, לפיו "התובעים אינם זכאים לגבות מהנתבעים מעבר לסכום תביעתם", והן מכך שהקבלנים חויבו בגובה מלוא סכום התביעה ובנוסף חויבו גם עורכי הדין באופן חלקי, עולה כי החיוב בכללותו הוטל על עורכי הדין והקבלנים ביחד ולחוד בגובה הסכומים המפורטים בפסק הדין של ביהמ"ש קמא, וכך גם לעניין ההוצאות שנפסקו. 11. סוף דבר לאור כל האמור לעיל הערעור והערעור שכנגד נדחים. עורכי הדין ומשפחת קורן ישאו כל אחד בהוצאותיו. עורכי הדין ישלמו למשפחת כץ הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.התובע אוחז בשני שיקים, שנמשכו על ידי הנתבע, כל אחד מהם בסך 13,857 ₪ (להלן – השיקים). זמן פרעונו של שיק אחד הוא 3.10.05, וזמן פרעונו של השיק האחר הוא 7.10.05. השיקים סורבו על ידי הבנק בנימוק "נתנה הוראת ביטול". התובע הגיש בתיק הוצל"פ 0-05-12596-20 בקשה לביצוע השיקים. הנתבע הגיש התנגדות לביצוע השיקים. בהתאם להסכמת הצדדים, התקבלה ההתנגדות, ניתנה לנתבע רשות להתגונן ונקבע שהתצהיר התומך בהתנגדות ישמש ככתב הגנה.טענות הנתבע: השיקים ביחד עם עוד שני שיקים שנפרעו נמסרו על ידי הנתבע לד"ר יהושע מרדכי עבור טיפול שיניים לנתבע ולרעיתו. אותו חלק מהטיפול, שתמורתו נמסרו השיקים נשוא תיק זה, לא בוצע. לפיכך נחתם הסכם בין הנתבע ובין ד"ר מרדכי, ובו נקבע, כי אם לא יבוצע אותו חלק מהטיפול, יושבו השיקים לנתבע. לפיכך נאסר על ד"ר מרדכי לסחר את השיקים. בסופו של דבר לא בוצע הטיפול על ידי ד"ר מרדכי.הוצאה לפועל בירושלים
טענות התובע:
השיקים נמסרו לתובע על ידי ד"ר מרדכי על חשבון פרעון הלוואה שנתן התובע לד"ר מרדכי. בעת מסירת השיקים לתובע לא היה מצויין בהם שם הנפרע. התובע רשם על השיקים את שמה של ביתו, ארנה בן גרשון, כנפרעת ואף הפקיד את השיקים בחשבון בנק המשותף לו ולבתו, לאחר שהבת חתמה חתימת היסב.
דיון:
בסעיף 1 לפקודת השטרות (נוסח חדש) (להלן – הפקודה) נקבע, כי אוחז הוא "מי שהוא הנפרע או הנסב של שטר או שטר-חוב ומחזיק בו, או מי שהוא המוכ"ז". המוכ"ז הוא "אדם המחזיק בשטר או בשטר-חוב שהם בני פרעון למוכ"ז". בסעיף 37 לפקודה נקבע, כי רק האוחז בשיק הוא זה שיכול לתבוע על פיו.
בסעיף 33(א) לפקודה נקבע:
|